Gegenstand der Entscheidung

Das OLG Naumburg hat sich in seinem knapp zweihundert Seiten umfassenden Urteil vom 19. Dezember 2025 (Az. 7 U 20/25 (EnWG)) mit der Vergabe einer Stromkonzession nach §§ 46 ff. EnWG an ein kommunales Beteiligungsunternehmen befasst. Der unterlegene Bieter hatte gegenüber der Kommune Verstöße gegen das Neutralitätsgebot geltend gemacht und die Akteneinsicht sowie die Angebotsbewertung bemängelt. Das Gericht hat die Vergabeentscheidung im Ergebnis bestätigt und dabei zu einigen strittigen Rechtsfragen des Konzessionsvergaberechts Stellung genommen.

Neutralitätsgebot

Ausgehend von der „Bargteheide-Entscheidung“ des BGH (Urteil vom 12. Oktober 2021 – EnZR 43/20) haben einige Instanzgerichte sehr strenge Anforderungen an die Neutralität der Vergabestelle gestellt. Betroffen sind typischerweise Fälle mit Bewerbungen kommunaler Eigenbetriebe oder Eigengesellschaften.

Das OLG Naumburg hat in seinem Urteil vom 19. Dezember 2025 demgegenüber die von der Kommune getroffenen Vorkehrungen für ausreichend erachtet. Dabei hat das Gericht klargestellt, dass die Grundsätze zur personellen Trennung nicht nur bei Beteiligung von Eigengesellschaften und Eigenbetrieben am Verfahren zu beachten sind, sondern auch auf Verfahren mit Bewerbungen von Minderheitenbeteiligungen der Kommune (im konkreten Fall: 25,1 %) Anwendung finden.

Laut OLG Naumburg ist in diesen Fällen eine explizite „Chinese Wall“ für die IT nicht erforderlich – die passwortgeschützte EDV und gesonderte Aufbewahrung der Dokumente sei im konkreten Fall ausreichend gewesen.

Gerügt wurde konkret die Mitwirkung zweier Bediensteter auf Seiten der Kommune, die allgemein dem Oberbürgermeister (der zugleich Aufsichtsratsvorsitzender des kommunalen Bewerbers war) unterstellt waren. Jedoch hat das Gericht festgestellt, dass die beiden auf Seiten der Kommune als Ansprechpartnerinnen für die als verfahrensleitende Stelle beauftragte Anwaltskanzlei tätigen Bediensteten keine dienstlichen, disziplinarischen oder persönlichen Verbindungen zum obsiegenden Bieter aufwiesen. Die „innerhalb der kommunalen Verwaltungshierarchie für jeden Bediensteten [...] geltende allgemeine Weisungsbefugnis des Oberbürgermeisters, die nach der Gemeindeordnung auch nicht gänzlich ausgeschlossen werden kann“, genügt laut OLG Naumburg für einen qualifizierten Interessenkonflikt nicht. Vielmehr sei eine verwaltungsinterne Verfügung mit der Befreiung der konkret mit dem Verfahren befassten Bediensteten von der verwaltungs- und dienstrechtlichen Weisungsbefugnis bezogen auf das Verfahren möglich – verbunden mit der Verpflichtung zur strikten Vertraulichkeit. Zudem ist im zugrundeliegenden Verfahren die Beratung und finale Beschlussfassung in den kommunalen Gremien unter Ausschluss befangener Mitglieder erfolgt.

Unschädlich war laut OLG Naumburg die Veranlassung der Bekanntmachung über das Vertragsende im Bundesanzeiger durch den Oberbürgermeister sowie die fehlende schriftliche Fixierung des Trennungskonzepts – wenngleich das OLG anmerkt, dass die personelle und organisatorische Trennung mit einem schriftlich fixierten Konzept einfacher und rechtssicherer dokumentiert werden kann.

Eine Präklusion des unterlegenen Bewerbers aufgrund der unbeanstandeten Teilnahme der beiden in Rede stehenden Mitarbeiterinnen der Kommune am Bietergespräch hat das OLG mangels Anknüpfungspunkt im dreistufigen Rügeregime des § 47 Abs. 2 EnWG nicht angenommen; auch den Einwand treuwidrigen Verhaltens des rügenden Bieters sah das Gericht nicht als durchgreifend an.

Im zugrundliegenden Verfahren wurde die Neutralität der beiden auf Seiten der Kommune mit dem Verfahren befassten Mitarbeiterinnen auch mit der „Auslagerung des Verfahrens auf eine Anwaltskanzlei“ begründet – laut OLG Naumburg reicht diese für sich genommen jedoch nicht für die Gewährleistung der Neutralität aus. Vielmehr könnte eine solche Auslagerung im Hinblick auf die Einbindung der kommunalen Entscheidungsträger in das Verfahren wiederum rechtlich kritisch sein – wobei das OLG im konkreten Verfahren offenbar von einer hinreichenden Einbindung ausgegangen ist.

Akteneinsicht

Laut OLG Naumburg ist eine vom unterlegenen Bewerber für fehlerhaft gehaltene Akteneinsicht nach § 47 Abs. 3 EnWG nicht eigenständig rügbar. Sie kann entweder in einem selbständigen Verfahren geltend gemacht oder als materieller Angriffspunkt innerhalb der Rüge mangelnder Transparenz gegen die Auswahlentscheidung vorgebracht werden.

Das OLG Naumburg schließt sich der mittlerweile herrschenden Rechtsprechung an, wonach die vom BGH in der Entscheidung Gasnetz Rösrath (Urteil vom 7. September 2021 – EnZR 29/20) aufgestellten Grundsätze zum Umfang des Akteneinsichtsrechts auch auf das mit § 47 EnWG im Jahr 2017 eingeführte gesetzliche Präklusionsregime Anwendung finden. Demnach ist im Rahmen der Akteneinsicht grundsätzlich die „Überlassung einer ungeschwärzten und vollständigen Kopie des für die Auswahlentscheidung der Gemeinde erstellten Auswertungsvermerks erforderlich, aber auch ausreichend“. Eine Einsicht in das Angebot des Bestbieters ist demnach nur unter engen Voraussetzungen geboten, etwa wenn anhand des Auswertungsvermerks Zweifel an der Richtigkeit der Darstellung von Angebotsinhalten anderer Bewerber bestehen. Diese Voraussetzungen sah das OLG Naumburg im konkreten Fall nicht als erfüllt an. Es hat mehrere vom unterlegenen Bieter angeführte Anhaltspunkte, die ein weitergehendes Akteneinsichtsrecht in das Angebot des obsiegenden Bewerbers begründen sollten, zurückgewiesen – was in einzelnen Punkten auch auf Teiloffenlegungen des Netzbetriebskonzepts durch den als Nebenintervenient am Prozess beteiligten obsiegenden Bieter gestützt wurde.

Angebotsbewertung

Das OLG Naumburg hat bei einer Vielzahl geltend gemachter Wertungsfehler punktuell die Bewertung beanstandet und Transparenzmängel festgestellt. Diese haben sich jedoch im Ergebnis nicht auf die Auswahlentscheidung der Kommune ausgewirkt. Dabei hat das OLG die vom BGH in der Steinbach-Entscheidung (Urteil vom 28. Januar 2020 – EnZR 116/18) aufgestellten Grundsätze herangezogen. Danach kommt es bei einer fehlerhaften Angebotsbewertung darauf an, „inwiefern sich festgestellte Bewertungsfehler auf das Ergebnis der Angebotsbewertung und die sich daraus ergebende Rangfolge der Bieter ausgewirkt haben. Zwar genügt es, wenn eine solche Auswirkung unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles nicht ausgeschlossen werden kann. Dass es sich so verhält, es mithin zumindest möglich ist, dass der unterlegene Bieter durch den Abschluss des Konzessionsvertrages unbillig behindert oder diskriminiert wird, hat aber derjenige darzulegen und zu beweisen, der sich auf die Nichtigkeit des Konzessionsvertrages beruft“ (BGH, a. a. O., Rn. 24, juris).

Für den angewendeten Prüfungsmaßstab hat das OLG Naumburg hervorgehoben, „dass das Gericht nicht seine eigene Bewertung an die Stelle derjenigen der Gemeinde setzen darf“. Allerdings ist das Gericht der Auffassung, dass es im Rahmen der Kausalitätsprüfung auf den Punkteabstand abzustellen habe, „den der unterlegene Bieter ohne den Bewertungsfehler bestenfalls hätte erreichen können“. Konkret hat es in seiner Kausalitätsbetrachtung festgestellt, dass sich der Punkteabstand zwischen der Klägerin und dem obsiegenden Bieter aufgrund der festgestellten Wertungsfehler „um 16,50 Punkte auf dann immer noch 28,80 Punkte verringern“ konnte. An der Kausalität der Wertungsfehler fehle es damit im Ergebnis, da deren „Korrektur“ keinen Einfluss auf die Bieterreihenfolge hätte. 

Bei der umfangreichen und detaillierten Auseinandersetzung mit den geltend gemachten Einzelrügen zur Angebotsbewertung ist hervorzuheben, dass das Gericht es für zulässig hält, wenn sich die Kommune für die Umsetzbarkeit verschiedener Konzeptinhalte auf vertragliche Zusagen des Bewerbers verlässt. Zudem wurde zu vielen Details des Angebots auf Vortrag des dem Rechtsstreit als Nebenintervenient beigetretenen obsiegenden Bieters verwiesen. Beispielhaft sei auf die Rüge gegen die Bewertung der angebotenen Investitionssummen verwiesen. Die Klägerin machte geltend, Investitionsbeträge, die zwar für das vorgelagerte Netz vorgesehen seien, aber auch dem Verteilernetz im Konzessionsgebiet zugutekommen würden, seien zu Unrecht gekürzt worden. Die Nebenintervenientin hat hierzu vorgetragen, ihr Angebot sei mit Blick auf das konkrete Konzessionsgebiet noch weiteraus besser zu bewerten, als dies durch die Kommune tatsächlich erfolgt sei. 

Fazit und Folgen für die Praxis

Die Entscheidung hält sich innerhalb der Rechtsprechung des BGH zu den angesprochenen Grundsatzfragen und konkretisiert diese für die entschiedene Verfahrenskonstellation. Die Anforderungen an ein fehlerfreies und rechtmäßiges Auswahlverfahren zur Konzessionsvergabe bleiben weiterhin hoch – erscheinen jedoch nach den vom OLG Naumburg für das konkrete Verfahren herangezogenen Maßstäben bei entsprechender Verfahrensführung für die Kommunen erfüllbar. Gleichzeitig steigen die Anforderungen für unterlegene Bewerber, eine fehlerhafte Auswahlentscheidung erfolgreich gerichtlich geltend zu machen – trotz dieser höheren Anforderungen ist es für unterlegene Bewerber auch nach der Rechtsprechung des OLG Naumburg weiterhin möglich, Rechtsverletzungen im Verfahren bzw. durch die Auswahlentscheidung gerichtlich geltend zu machen. 

Neutralitätsgebot

Die Entscheidung entschärft die zuletzt durch manche Instanzgerichte sehr strikt angewendeten Vorgaben zur Neutralität der Kommune bei Bewerbungen kommunaler Beteiligungsunternehmen. Es bleibt abzuwarten, ob sich diese Linie – mit Blick auf die Bargteheide-Entscheidung des BGH – auch bei anderen Obergerichten durchsetzt. In diesem Fall wird es unterlegenen Bewerbern künftig schwerer fallen, mit Rügen allein gegen das Fehlen schriftlicher Trennungskonzepte und „Chinese-Walls“ vor Gericht durchzudringen.

Kommunen ist dennoch zu entsprechenden Vorsichtsmaßnahmen zu raten. Eine weitgehende Auslagerung des Verfahrens auf externe Berater mag vom OLG Naumburg im konkreten Fall akzeptiert worden sein. Dennoch sollten Kommunen sicherstellen, dass sie die wesentlichen Entscheidungen im Verfahren – insbesondere bei der Ausübung kommunalen Beurteilungsspielraums – weiterhin selbst treffen. Auch bietet es sich an, ein etwaig erforderliches Trennungskonzept schriftlich abzufassen – und mit Blick auf das enge Verständnis des OLG Naumburg zur Präklusion nach § 47 Abs. 2 EnWG bereits im Rahmen der Bekanntmachung über das Vertragsende nach § 46 Abs. 3 Satz 1 EnWG öffentlich mitzuteilen, um einen klaren Anknüpfungspunkt für eine Präklusion nach Ablauf der Interessenbekundungsfrist gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 EnWG i. V. m. § 46 Abs. 4 Satz 4 
EnWG zu schaffen. 

Akteneinsicht

Die lange Zeit hochumstrittene Frage zum Umfang der Akteneinsicht kann mit dem Anschluss des OLG Naumburg und mehrerer weiterer Obergerichte an die vom BGH in der Entscheidung Gasnetz Rösrath aufgestellten Grundsätze – und deren Anwendung auch im Rahmen des erst nach dem für den BGH maßgeblichen Fall in Kraft getretenen § 47 Abs. 3 EnWG – als weitgehend geklärt gelten. Das Akteneinsichtsrecht ist demnach grundsätzlich auf die Zurverfügungstellung des ungeschwärzten Auswertungsvermerks gerichtet. Ein Einsichtsrecht in Angebote anderer Bieter besteht nur in engen Ausnahmefällen – die in der Praxis für unterlegene Bewerber schwer zu begründen sein werden.

Stärker umstritten ist hingegen die vom OLG Naumburg abgelehnte Möglichkeit der isolierten Rüge einer fehlerhaften Akteneinsicht nach § 47 Abs. 3 EnWG – diese wird von mehreren anderen Instanz- und Oberlandesgerichten anerkannt. Für unterlegene Bieter, die eine fehlerhafte Akteneinsicht gerichtlich gelten machen wollen, ergeben sich nach der Auffassung des OLG Naumburg höhere Anforderungen. Hiernach genügt die „einfache Rüge“ gegen die unzureichende Akteneinsicht nicht. Vielmehr sind einzelne Wertungen als Sachrüge geltend zu machen und – soweit zutreffend – unter Verweis auf nicht vorliegende Unterlagen aus der Akteneinsicht die Intransparenz der jeweiligen Wertungsentscheidung zu rügen.

Angebotsbewertung und Kausalitätsbetrachtung

Bemerkenswert ist die vertiefte und umfangreiche Befassung des OLG Naumburg mit einer Vielzahl von Einzelwertungen zu den Angebotsinhalten – wobei in der Rechtsprechung nach der zwischenzeitlichen Klärung mehrerer strittiger Grundsatzfragen zum Verfahren bereits eine stärkere Tendenz in diese Richtung zu beobachten ist.

Das OLG Naumburg ist hinsichtlich des Prüfungsmaßstabs und der Kausalitätsbetrachtung nicht ganz konsistent in seiner Argumentation. Es hebt zwar den kommunalen Beurteilungsspielraum hervor und bekundet, keine eigene Wertungsentscheidung an Stelle derer der Kommune treffen zu wollen. Sodann kommt es aber im Rahmen eigener Wertungserwägungen zu einem auf zwei Nachkommastellen angegebenen alternativen Bewertungsergebnis. Beispielsweise stellt das Gericht fest, die von der Klägerin im Rahmen des Kriteriums „Insel- und Schwarzstartfähigkeit‘“ angebotene Verfügbarkeit von Netzersatzanlagen sei der der Nebenintervenientin überlegen und daher besser zu bewerten. Es belässt es aber nicht bei der Feststellung der Überschreitung des kommunalen Beurteilungsspielraums, sondern führt aus, der Senat halte „eine Aufwertung des Angebots der Klägerin um maximal 10 % (3,5 Punkte) für vertretbar. Dies hat zur Folge, dass im Hinblick auf das Auswertungskriterium A.I.1. ein Abschlag von 20 % (7 Punkte) – statt der von der Beklagten angenommenen 30 % (10,5 Punkte) auf das Angebot der Klägerin zur Höchstpunktezahl der Nebenintervenientin verbleibt.“

Konsequent wäre an dieser Stelle die Anwendung der zivilprozessualen Grundsätze und des – eingangs auch genannten – Maßstabs der Steinbach-Entscheidung des BGH, wonach ebenjene Kausalität vom unterlegenen Bewerber zu beweisen ist. Es ist nicht Sache des Gerichts, eine für den obsiegenden Bewerber möglichst ungünstige Bewertung zu unterstellen. Vielmehr muss – bei konsequenter Anwendung des Maßstabs – der klagende Bieter nachweisen, dass sich im Rahmen des Bewertungsspielraums der Kommune eine Entscheidung zu seinen Gunsten ergeben muss. 

Betrachtet man die Würdigung des OLG Naumburg zu den vielen Einzelrügen zur Angebotsbewertung, zeigt sich aber, dass das Gericht nicht nach der maximal günstigen Wertung für den unterlegenen Bewerber „sucht“. Vielmehr stellt es zu einzelnen Wertungen die Fehlerhaftigkeit anhand einer konkreten Punktzahl fest. 

Damit genügt es für unterlegene Bewerber nicht, lediglich Zweifel an einzelnen Wertungsentscheidungen der Kommune zu schüren, um eine Wiederholung der Angebotsbewertung gerichtlich durchzusetzen. Vielmehr müssen derart viele Wertungsfehler nachgewiesen werden, dass sich bei rechtsfehlerfreier Anwendung des kommunalen Beurteilungsspielraums die Bieterreihenfolge zu Gunsten des rügenden Bewerbers ändert. Dieses Vorgehen ist in der Praxis ungleich schwieriger und aufwändiger als die pauschale Behauptung einer nicht gewährleisteten Neutralität oder einer unvollständigen Akteneinsicht. Neben einer vertieften Auseinandersetzung mit dem Auswertungsvermerk ist auch eine Darlegung zu den Auswirkungen der aufgezeigten Fehler auf die Gesamtpunktzahl der Bieter erforderlich. 

Schließlich bestätigt die Entscheidung die regelmäßig in der Praxis gemachte Erfahrung, dass die Unterstützung der Kommune durch den obsiegenden Bewerber im Prozess die Chacen erhöht, die angegriffene Auswahlentscheidung vor Gericht zu verteidigen. Die Kommune ist bei der Verteidigung gegen die erhobenen Rügen dann nicht mehr „allein auf hoher See“. Sie hat vielmehr mit dem obsiegenden Bieter einen Nebenintervenienten an ihrer Seite, der vor allem in Bezug auf – für die Kausalität von Rügen wichtige – Aspekte seines eigenen Angebots deutlich weitergehender vortragen kann. Dies veranschaulicht, dass Angriffe gegen die Angebotsbewertung nicht ausschließlich die Kommune als ausschreibende Stelle und Konzessionsgeberin betreffen, sondern auch den obsiegenden Bieter, der mit der Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten eine Rechtsposition erlangt und ggf. im Hinblick auf den erwarteten Konzessionsvertragsabschluss bereits entsprechend disponiert hat.