Unterliegt ein Bieter mit seiner Bewerbung um eine Energiekonzession nach § 46 Abs. 2 EnWG, kann er innerhalb der in § 47 EnWG vorgesehenen Fristen Rügen gegen die beabsichtigte Auswahlentscheidung erheben. Werden diese von der Gemeinde zurückgewiesen, muss der Bieter sie im Rahmen eines Verfahrens nach § 47 Abs. 5 EnWG gerichtlich geltend machen – beantragt er innerhalb von 15 Kalendertagen keine einstweilige Verfügung, ist er mit seinen Rügen präkludiert.

Hochumstritten war bislang die Frage, inwieweit der unterlegene Bieter nach der abschließenden Zurückweisung seiner Rügen im Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG diese in einem sich anschließenden Hauptsacheverfahren erneut vorbringen kann. Häufig wurde dies vom unterlegenen Bieter im Rahmen einer Klage auf Feststellung der Nichtigkeit des Konzessionsvertrages oder zur Verteidigung gegen den gerichtlich geltend gemachten Netzherausgabeanspruch des Neukonzessionärs vorgebracht. Typische Argumente für die erneute Geltendmachung waren die fehlende Revision zum BGH im Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG sowie die gegenüber dem Erkenntnisverfahren reduzierten Beweisanforderungen (Glaubhaftmachung statt Vollbeweis).

Entscheidung des BGH 

Der BGH hat in seinem Urteil zum Gasnetz Salem vom 13. Januar 2026 (EnZR 22/24) nun den Charakter des Rechtsschutzes und die Reichweite der Präklusion nach § 47 Abs. 5 EnWG klargestellt. Die Entscheidungsgründe wurden am 1. Juni 2026 veröffentlicht. 

Der Entscheidung liegt ein Verfahren zu Grunde, in dem der Bestandskonzessionär die zu Gunsten eines Neubewerbers ergangene Auswahlentscheidung der Gemeinde mit mehreren Rügen angegriffen hatte. Nach einer Teilabhilfe in geringem Umfang wurde das Angebot des Neubewerbers mit einer um etwa sieben Prozent höheren Punktzahl bewertet. Hiergegen wandte sich der Altkonzessionär mit einem Antrag auf einstweilige Untersagung des Vertragsschlusses mit dem Neubewerber. Das Landgericht wies die Rügen zurück. Die Berufung zum Oberlandesgericht blieb erfolglos.

In der Folge erhob der Altkonzessionär erneut Klage gegen die Gemeinde und stützte diese auf die bereits im Rahmen des Verfahrens nach § 47 Abs. 5 EnWG erfolglos geltend gemachten Rügen. Das Landgericht wies die nunmehr auf Feststellung der Nichtigkeit des zwischenzeitlich mit dem Neubewerber geschlossenen Vertrages gerichtete Hauptsacheklage ab – das Oberlandesgericht wies die hiergegen eingelegte Berufung zurück.

Auch in der Revision zum BGH hatte das Klagebegehren keinen Erfolg. Der BGH hielt die Feststellungsklage zwar für zulässig, sah sie jedoch als unbegründet an. 

(Beschränkte) materiell-rechtliche Präklusion nach § 47 EnWG

Seine Entscheidung begründet der BGH damit, dass sich der unterlegene Bieter in einem späteren Hauptsacheverfahren nicht mehr auf eine Rüge berufen kann, die er bereits erfolglos im besonderen Eilverfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG geltend gemacht hat. Denn diese Bestimmung sieht laut BGH im Interesse der für den Netzbetrieb zwingend erforderlichen Rechtssicherheit eine Präklusion vor, die eine erneute Geltendmachung ausschließt. 

Interessant ist die Einschränkung dieser vom BGH als materiell-rechtlich verstandenen Präklusion auf Primäransprüche. Das betrifft neben Ansprüchen des unterlegenen Bieters gegen den Abschluss des Konzessionsvertrages auch vergleichbare Einwände gegen die Netzherausgabeklage des obsiegenden Bieters. Nicht von dieser Präklusionswirkung umfasst sind hingegen Hauptsacheverfahren gegen die Gemeinde auf Schadensersatz.

Damit sieht der BGH für die Durchsetzung von Sekundäransprüchen einen insoweit ausreichenden Zugang zum Revisionsgericht als sichergestellt an. Auch im Übrigen sei ein effektiver Rechtsschutz gewährleistet. Denn zum einen müssten die Gerichte auch im Rahmen der besonderen Eilverfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG die Sach- und Rechtslage nicht nur summarisch, sondern abschließend prüfen. Das Erfordernis der Glaubhaftmachung entsprechender Tatsachen durch den unterlegenen Bieter stelle gegenüber dem „Vollbeweis“ nach der ZPO keine Benachteiligung dar. Zudem habe das Gericht in aller Regel eine mündliche Verhandlung anzuberaumen und alle prozessualen Mittel auszuschöpfen, um eine umfassende Tatsachenfeststellung zu gewährleisten. Hierzu kann etwa die Ladung der von den Parteien benannten Zeugen und Sachverständigen zum Termin zählen – auch wenn im Eilverfahren im Grundsatz nur präsente Beweismittel zugelassen sind.

Offengeblieben ist leider die spannende Rechtsfrage, inwieweit diese Grundsätze auch für nicht nach § 47 Abs. 5 EnWG präkludierte Rügen gelten (können). Eine entsprechende Verfahrensrüge des Altkonzessionärs gegen die Berufungsentscheidung wies der BGH ohne Begründung zurück. Das OLG Karlsruhe hatte die insoweit erhobene und auf vermeintliche Abweichungen zwischen angebotenem und unterzeichnetem Konzessionsvertrag gestützte Rüge mangels Darlegung hinreichender Anhaltspunkte zurückgewiesen.

Fazit und Folgen für die Praxis

Aufgrund der materiell-rechtlichen Präklusion unterlegener Bieter mit bereits im Eilverfahren entschiedenen Rügen dürfte sich der Fokus des Rechtsschutzes noch stärker auf diese Eilverfahren richten. Neben den nun durch den BGH eingeschränkten Möglichkeiten für eine erneute Geltendmachung der Rügen in einem Hauptsacheverfahren dürfte hierzu auch die vom BGH hervorgehobene Bedeutung dieser Verfahren für den effektiven (Primär-)Rechtsschutz unterlegener Bieter beitragen. Die Handhabung solcher Verfahren als „reguläre“ Eilrechtschutzverfahren – wie sie von manchen Instanzgerichten praktiziert wird – dürfte noch weiter zurückgehen. Künftig werden die Instanzgerichte die vom BGH verlangte umfassende Tatsachenaufklärung stärker beachten müssen. Entscheidungen ohne mündliche Verhandlung dürften der Vergangenheit angehören.

Der BGH hat die materiell-rechtliche Präklusion anhand des Gesetzeszwecks einer schnellen Rechtssicherheit für den Netzbetrieb hergeleitet und diese ausdrücklich auf Einwendungen im Rahmen der Netzherausgabeklage des obsiegenden Bieters gegen den unterlegenen Altkonzessionär erstreckt. Dennoch dürfte es zu weit gehen, hierin eine objektive, erga-omnes-artige Präklusion zu sehen. Der BGH spricht zwar in seiner Urteilsbegründung nicht ausdrücklich an, dass die Präklusion nur zwischen den Beteiligten des Eilverfahrens nach § 47 Abs. 5 EnWG wirkt. Hiervon ging aber offenbar das – insoweit vom BGH nicht korrigierte – OLG Karlsruhe in seinem Berufungsurteil aus, wonach das Urteil des Landgerichts im Vorprozess „nach rechtskräftiger Zurückweisung der dagegen gerichteten Berufung materiell-rechtliche Bindungswirkung für das zwischen denselben Verfahrensbeteiligten angestrengte Klageverfahren“ entfalte. Damit empfiehlt sich für den im Auswahlverfahren obsiegenden Bieter weiterhin eine Nebenintervention auf Seiten der Gemeinde, um die zu seinen Gunsten ausgefallene Auswahlentscheidung gegen die Rügen des unterlegenen Bieters zu verteidigen. Beteiligt sich der obsiegende Bieter hingegen nicht am Prozess, besteht trotz der vom BGH angenommenen Präklusionswirkung die Gefahr, dass diese sich nicht auf das Verhältnis zu nicht am Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG beteiligten Dritten erstreckt und ein mit der Netzherausgabeklage befasstes Gericht in der Sache anders entscheidet.

Schließlich bleibt für die Kommunen eine „offene Flanke“ für mögliche Schadensersatzansprüche nach § 33a GWB. Da dem unterlegenen Bieter die anderweitige Weiterverfolgung seiner Rügen nach Abschluss des Eilverfahrens versagt ist, könnte sich künftig die rechtliche Klärung in der Hauptsache auf den Sekundärrechtsschutz verlagern. Da der BGH die Präklusionswirkung dem § 47 Abs. 5 EnWG entnimmt, dürften diese Grundsätze nicht nur für Rügen gegen die Auswahlentscheidung gelten, sondern auch für Rügen gegen die Bekanntmachung sowie gegen die Kriterien und ihre Gewichtung (vgl. § 47 Abs. 2 EnWG). Damit könnte das gesamte Verfahren auch nach dem Abschluss eines – oder gar mehrerer – Eilrechtsverfahren im Rahmen einer Schadensersatzklage des unterlegenen Bieters nochmals vollständig „neu aufgerollt“ werden. Damit sind weiterhin unterschiedliche gerichtliche Entscheidungen über denselben geltend gemachten Verfahrensverstoß – einerseits im für den Primärrechtsschutz abschließenden Eilverfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG, andererseits im Schadensersatzprozess um Ansprüche nach § 33a GWB – möglich, zumal ein Schadensersatzanspruch nach § 33a GWB den Nachweis eines entsprechenden Verstoßes voraussetzt. Dieses Spannungsverhältnis nimmt der BGH offenbar zu Gunsten eines Ausgleichs zwischen den subjektiven Rechten der unterlegenen Bieter und den Interessen der Allgemeinheit an einem rechtssicheren Netzbetrieb bewusst in Kauf.

Allerdings bleibt abzuwarten, ob künftig tatsächlich in nennenswertem Umfang Schadensersatzprozesse gegen Kommunen geführt werden. Denn zum einen dürfte auch ein Schadensersatzanspruch nach den vom BGH in seiner Entscheidung „Stromnetz Steinbach“ (Urteil vom 28. Januar 2020 – EnZR 116/18) aufgestellten Kausalitätsanforderungen den Nachweis erfordern, dass der unterlegene Bieter bei ordnungsgemäßem Verfahren und diskriminierungsfreier Bewertung den Zuschlag hätte erhalten müssen. Selbst wenn dieser Nachweis gelingt, wird die Schadenshöhe – insbesondere der entgangene Gewinn – schwierig zu quantifizieren sein. Denn der Altkonzessionär erhält für die Abgabe seines Netzes grundsätzlich eine wirtschaftlich angemessene Vergütung. Diese orientiert sich am objektivierten Ertragswert, der die zukünftigen mit dem Netz zu erzielenden Erträge kapitalisiert. Der Nachweis eines darüber hinausgehenden entgangenen Gewinns bringt einige Herausforderungen mit sich. Spiegelbildlich stellen sich diese auch für den unterlegenen Neubewerber, der für die Bewirtschaftung des Netzes dieses – gegen entsprechende Vergütung – erwerben oder anpachten müsste.