Gehen die Parteien übereinstimmend davon aus, dass die Berechnung des neuen Preises im Wege einer Fortschreibung der dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation des Auftragnehmers zu erfolgen hat, ist das Gericht daran gebunden. Es kommt dann nicht auf die tatsächlichen oder üblichen Kosten an. In diesem Fall erfolgt die Ermittlung der Vergütung für eine geänderte Leistung, indem – soweit wie möglich – an die Kostenelemente der Auftragskalkulation angeknüpft wird. Abzustellen ist dabei grundsätzlich auf die Auftragskalkulation der geänderten Position. Enthält die Auftragskalkulation keine Kostenelemente, die aufgrund der Änderung der Leistung für die Preisbildung maßgeblich sind, ist eine Bezugsposition heranzuziehen (BGH, Urteil vom 14.03.2013 – VII ZR 142/12 ).

Der Auftraggeber beauftragte den Auftragnehmer mit Straßenbauarbeiten. Es wurde ein Einheitspreisvertrag nach VOB/B geschlossen. Bei bestimmten Teilstrecken sollte ein Neuausbau, bei anderen nur eine Deckenerneuerung erfolgen. Das Leistungsverzeichnis beinhaltete für die Deckenerneuerung wie für den Neuausbau jeweils den Einbau einer Asphaltbinder- und einer Asphalttragschicht, wobei die Schichtdicken für den Neubau deutlich höher waren als für die Deckenerneuerung. Der Auftragnehmer bot die Leistungen für die Deckenerneuerung zu deutlich höheren Preisen an als für den Neubau. Der Auftraggeber forderte für ein Teilstück statt der dort vorgesehenen Deckenerneuerung einen Neubau. Der Neubau erfolgte mit veränderten Stärken der Asphalttrag- und –binderschicht und teilweise anderer Körnung. Der Auftraggeber vergütete die Leistung nach den für den Neubau angebotenen Einheitspreisen. Der Auftragnehmer beanspruchte eine höhere Vergütung.

Der BGH hat in dieser Angelegenheit das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Er stellt klar, dass ein Mehrvergütungsanspruch nach § 2 NR. 5 VOB/B in Betracht komme. Die Berechnung des neuen Preises erfolge im Wege einer Fortschreibung der dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation des Auftragnehmers. Da die Parteien übereinstimmend von diesem Umstand ausgingen, seien die erkennenden Gerichte daran gebunden. Streitig sei lediglich, aus welchen Positionen des Leistungsverzeichnisses der Preis zu entwickeln sei. Grundsätzlich sei dabei auf die Auftragskalkulation der geänderten Position abzustellen. Für die neu zu bildenden Einheitspreise seien grundsätzlich die Kalkulationsansätze zu wählen, die der Auftragnehmer der Auftragskalkulation zu Grunde gelegt habe. Sofern die Auftragskalkulation die Kostenelemente nicht enthalte, die für die Preisbildung maßgeblich seien, könne nach einer vergleichbaren Position in der gesamten Auftragskalkulation gesucht werden. Anhand dieser Position könne die Kalkulation analog fortgeschrieben werden. Bei der Auswahl der Bezugsposition seien auch die sonstigen Umstände der Auftragskalkulation zu berücksichtigen. D. h., es muss durch eine Gesamtschau sichergestellt werden, dass der Auftragnehmer durch die Leistungsänderung keine Nachteile erleidet, z. B. weil der Auftragnehmer im Wesentlichen gleichartige Positionen in unterschiedlicher Weise einmal für ihn günstig und einmal für ihn ungünstig kalkuliert hat. Dem Auftragnehmer müssen jedenfalls die Deckungsbeiträge für den Gewinn aus dem ursprünglich geschlossenen Vertrag erhalten bleiben. Leistungsänderungen dürfen weder zu einem Nachteil noch zu einem Vorteil für die Vertragsparteien führen.