Ab wann sind formlose Beschaffungen nachprüfbar?
Zur ersten Frage, ab welchem Zeitpunkt Rechtsschutz bei "formlosen" Beschaffungen ohne Ausschreibung zu gewähren ist, stellt die Generalanwältin immerhin klar, dass es hierfür nicht entscheidend auf die vorherige Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahren im Sinne des Vergaberechts ankomme. Dies bedeutet jedoch nicht, dass "schlichtweg alle Handlungen" eines Auftraggebers im Vorfeld einer Beschaffung nachprüfbar seien. Das Europäische Vergaberecht gewähre nämlich keinen umfassenden vorbeugenden Rechtsschutz, so dass jedenfalls "rein interne Überlegungen" ebenso wenig erfasst seien "wie die Bedarfsermittlung, die Erstellung der Leistungsbeschreibung oder die bloße Markterkundung". Damit seien auch interne rechtliche Überlegungen des Auftraggebers, ob ein Beschaffungsvorgang von der Ausschreibungspflicht erfasst werde oder nicht, nicht nachprüfbar. Mit dieser Auffassung bewegt sich die Generalanwältin ganz auf der Linie der bisherigen nationalen Rechtsprechung. Auch deutsche Gerichte gingen bislang von einem "materiellen" Verständnis des Vergaberechts aus, dessen Überprüfbarkeit eben nicht ein formelles Vergabeverfahren voraussetze. Wenn der Auftraggeber erkennbar organisatorische Schritte zur Deckung eines Bedarfs vornehme, die die Schwelle bloßer Markterkundung und Marktbeobachtung deutlich überschreiten, unterlägen auch "De-facto-Vergaben" dem Nachprüfungsverfahren. Wann genau ein Beschaffungsvorhaben diese Schwelle erreicht, klären letztlich auch die Ausführungen der Generalanwältin nicht. Situationen, in denen - wie im Ausgangsverfahren - bereits ein Vertragsentwurf vorliege, müssten aber in jedem Fall der vergaberechtlichen Nachprüfung zugänglich sein, da dies der Phase kurz vor der Erteilung des Zuschlags entspreche. Aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes dürfe es daher keinen Unterschied machen, ob in einer solchen Situation ein Vergabeverfahren eingeleitet wurde oder nicht. Dies bedeutet im Ergebnis, dass das europäische Richtlinienrecht von den Mitgliedsstaaten verlangt, unter bestimmten Voraussetzungen eine wirksame und möglichst rasche Nachprüfungsmöglichkeit auch von - so die Generalanwältin wörtlich - "bestimmten Entscheidungen der Auftraggeber, die außerhalb eines Vergabeverfahrens getroffen werden", sicherzustellen; dazu können "auch Entscheidungen über die Vorfrage gehören, eine bestimmte Beschaffung ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens zu tätigen".

Voraussetzungen eines "Inhouse-Geschäfts"
Was die sogenannten "Inhouse-Geschäfte" angeht, werden die dem Vergaberecht Unterworfenen auch zukünftig um eine Präzisierung des vom Europäischen Gerichtshof in der Rechtssache "Teckal" aufgestellten Voraussetzungen von Fall zu Fall ringen müssen. In dem genannten Verfahren hatte der Gerichtshof die Freistellung vom Anwendungsbereich des Vergaberechts für Fälle akzeptiert, in denen ein öffentlicher Auftraggeber über die beauftragte Gesellschaft eine Kontrolle wie über eine Dienststelle ausübt und die Gesellschaft zugleich ihre Leistungen "im Wesentlichen" für diesen Auftraggeber erbringt. Die Generalanwältin stellt insoweit zunächst immerhin klar, dass die - eng auszulegende - "Teckal-Ausnahme" nicht nur für Eigengesellschaften, sondern auch für gemischt-wirtschaftliche Gesellschaften gilt. Die Hereinnahme privater Unternehmen schade für die Annahme eines "Inhouse-Geschäftes" grundsätzlich nicht.

Vergleichbare Kontrolle?
Allen übrigen Versuchen der Vergangenheit, den abstrakten "Inhouse-Tatbestand" des Gerichtshofs zu konkretisieren, verweigert die Generalanwältin aber die Gefolgschaft. Gleich mehrfach betont sie, dass konkrete (Umsatz-/Anteils-)Zahlen insoweit zu starr seien und eher ein Hindernis für sachgerechte Lösungen darstellten. Hinsichtlich der "vergleichbaren Kontrolle" sind die Anteilshöhe des privaten Gesellschafters an der Gesellschaft und die damit verbundenen Kontroll- und Sperrrechte nach Auffassung der Generalanwältin daher lediglich Anhaltspunkte, denen eine "Vermutungswirkung" zukomme. Entscheidend bleibt - so die Generalanwältin - vielmehr die nähere gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung im Einzelfall - etwa durch einen Beherrschungsvertrag, der einem bestimmten Gesellschafter - unabhängig von seinem Anteil - bestimmte über das gesetzliche Mindestmaß hinausgehende Rechte einräume. Für das vom Gerichtshof entwickelte Kontrollkriterium bedürfe es zudem jedenfalls mehr als eines "beherrschenden" Einflusses des öffentlichen Auftraggebers auf die beauftragte Gesellschaft. Bei der Anwendung des Kontrollkriteriums habe der nationale Richter von den konkreten Befugnissen des Auftraggebers zur Kontrolle auszugehen. Die Kontrollmöglichkeit müsse "umfassend" sein, sie dürfe sich nicht nur auf strategische Marktentscheidungen beschränken, sondern müsse auch Einzelentscheidungen der Geschäftsführung umfassen. Ob eine Tätigkeit der Gesellschaft "im wesentlichen" für den Auftraggeber vorliege, habe der nationale Richter insgesamt anhand "quantitativer und qualitativer Umstände" zu ermitteln. Im übrigen - so die Generalanwältin - könnte auch die Stellung der kontrollierten Einrichtung auf dem Markt eine Rolle spielen, d. h. insbesondere die wettbewerbliche Situation gegenüber eventuellen Mitbewerbern. Auch die deutschen Gerichte haben bereits bislang den umfassenden Einfluss des Auftraggebers an den jeweils bestehenden gesellschaftsrechtlichen Vorgaben und der konkreten Ausgestaltung der Gesellschaft durch den Gesellschaftsvertrag gemessen.

Tätigkeit im Wesentlichen für den Auftraggeber?
In Zukunft werden die deutschen Gerichte auch die Frage nach der Tätigkeit der Gesellschaft "im Wesentlichen" für den Auftraggeber wieder mehr einzellfallbezogen zu beurteilen haben. Den in der Vergangenheit im deutschen Vergaberecht anerkannten Versuch, das Wesentlichkeitskriterium anhand konkreter Umsatzzahlen der Gesellschaft - etwa bei mindestens 80 %iger Tätigkeit für den Auftraggeber - zu bejahen, erteilt die Generalanwältin jedenfalls eine klare Absage. Der Umsatz sei insoweit nicht allein entscheidend. Der nationale Richter habe - so die Generalanwältin in ihren abschließenden Anträgen - für die Zurechnung der Tätigkeit der Gesellschaft als "im Wesentlichen" für den Auftraggeber von den tatsächlichen Tätigkeiten auszugehen und dabei quantitative sowie qualitative Umstände zu berücksichtigen.

Ob der Europäische Gerichtshof den Schlußanträgen der Generalanwältin folgen wird, ist derzeit offen, verpflichtet ist er hierzu nicht. Da die Generalanwältin aber den gesicherten Bestand der EuGH-Rechtsprechung an keiner Stelle konkret verläßt, ist ein Urteil des Gerichtshofs im Sinne der Generalanwältin zumindest wahrscheinlich. Höhere Rechtssicherheit wäre damit nicht erreicht.