Das OLG Düsseldorf hat mit Beschluss vom 21.11.2007 (VII-Verg 32/07) eine in den Ausschreibungsunterlagen vorgegebene Ausschlussfrist als unzulässig moniert. In der Sache hatte eine Vergabestelle die Beteiligung eines Privaten an bislang städtischen Hafenbetrieben im Rahmen eines Verhandlungsverfahren ausgeschrieben und – angesichts des Umstandes, dass Teilnahmeverfahren unter dem besonderen Demoklesschwert der Nachprüfung stehen – in den Ausschreibungsunterlagen vorgegeben, dass Bieter gerügte Vergabefehler, denen die Vergabestelle nicht abhilft, innerhalb von vier Wochen vor der Vergabekammer angreifen müssen. Nach Ablauf dieser Frist durfte ein Nachprüfungsantrag nach dem Willen der Vergabestelle mangels Rechtsschutzbedürfnis nicht mehr erhoben werden. Die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf hatte in der 1. Instanz die Zulässigkeit einer Ausschlussfrist für die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens mit Beschluss vom 24.08.2007 (VK 24/2007-L) bestätigt. Hierüber hatten wir bereits berichtet. Diesem Ergebnis hat das OLG Düsseldorf mit vorgenanntem Beschluss mittlerweile widersprochen.

Unzulässige Rechtsschutzverkürzung

Zur Begründung führt der Düsseldorfer Vergabesenat an: Die in den Ausschreibungsunterlagen enthaltene Regelung sei nach eigenem Vortrag der Antragsgegnerin eine Allgemeine Geschäftsbedingung. Als solche sei die Regelung gemäß § 307 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Hiernach sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen, was insbesondere dann anzunehmen ist, wenn eine Bestimmung wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszweckes gefährdet ist. Die AGB-Kontrolle war nach Auffassung des OLG Düsseldorf in der konkreten Konstellation eröffnet, obgleich die Klausel nicht den Vertragsinhalt selbst, sondern die vorvertraglichen Beziehungen der Parteien im Vergabeverfahren, das zugleich das zivilrechtliche Vertragsanbahnungsverfahren bildet, gestalten sollte. Dabei benachteilige die Präklusionsklausel die Bieter unangemessen, da sie die materiellen und prozessualen Zugangsvoraussetzungen zum Nachprüfungsverfahren verschärfe. Trotz des Umstandes, dass die Klausel § 107 Abs. 3 Regierungsentwurf GWB 2005 entspreche, stelle die damit verbundene Verkürzung des Vergaberechtsschutzes eine wesentliche Abweichung von dem Grundgedanken der geltenden gesetzlichen Bestimmungen dar. § 107 Abs. 3 GWB stelle Mindeststandards für die Gewährung von Rechtsschutz in Vergabeverfahren oberhalb der Schwellenwerte auf. Die Regelung sei nicht abdingbar. Dem öffentlichen Auftraggeber sei eine Verschärfung der Anforderung durch entsprechende Allgemeine Geschäftsbedingungen verwehrt.

Fazit

Öffentlichen Auftraggebern ist vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf tunlichst davon abzuraten, entsprechende Ausschlussfristen in ihren Ausschreibungsunterlagen aufzunehmen. Es spricht Vieles dafür, dass die Regelung auch im Einzelfall, d. h., selbst wenn sie nicht für eine Vielzahl von Vergabeverfahren vorformuliert wurde, als vergaberechtswidrig einzustufen ist. Bietern ist gleichsam anzuraten, sich in einem solchen Fall zwar – wenn möglich und sinnvoll – an die seitens einer Vergabestelle gesetzte Ausschlussfrist zu halten, diese jedoch in jedem Fall wegen der faktischen Rechtsschutzverkürzung als vergaberechtswidrig zu rügen. Dies gilt erst recht, wenn das Einhalten der Ausschlussfrist im Einzelfall unpraktikabel ist.