Zum Sachverhalt: Die Antragstellerin, eine Yachtwerft, hat wegen behaupteter Mängel bei der Ausführung von Spachtel- und Lackierungsarbeiten gegen den Antragsgegner die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens beantragt. Ein erster Ortstermin im Mai 2004 musste wiederholt werden, weil die Antragstellerin einem vom Antragsgegner herbeigezogenen Privatgutachter den Zutritt zu ihrem Werftgelände verweigerte. Der zweite Ortstermin wurde drei Monate später anberaumt und der Antragstellerin aufgegeben, den Privatgutachter zu dulden. Auch dieser Termin führte zu keinem Beweisergebnis, da der Yachteigner sein Boot in der Zwischenzeit in die Schweiz hatte verbringen lassen. Ein dort durchzuführender Ortstermin kam ebenfalls nicht zustande, weil der Eigner seine hierzu erforderliche Zustimmung verweigerte. Die Antragstellerin erklärte daher im Januar 2005 die Hauptsache für erledigt. Dem schloss sich der Antragsgegner an. Darauf hat das Landgericht der Antragstellerin die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens gemäß § 91 a ZPO auferlegt. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin.

Mit Erfolg. Der Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts ist aufzuheben. Entgegen der Auffassung des Landgerichts kommt es im Hinblick auf die Kosten eines selbständigen Beweisverfahrens und deren Verteilung nicht darauf an, ob die beantragte Beweiserhebung nachträglich durch tatsächliche Veränderungen oder Wegfall des rechtlichen Interesses an ihr hinfällig wird. Entscheidend ist vielmehr, dass in einem selbständigen Beweisverfahren grundsätzlich keine Kostenentscheidung ergeht (BGH BauR 2004, 1181). Denn die Anordnung einer Beweiserhebung bedeutet weder eine Entscheidung über ein Recht oder einen Anspruch, noch ergeht die Anordnung zum Nachteil des Antragsgegners. Eine Kostenentscheidung bedingt aber notwendigerweise, dass eine für eine Partei nachteilige Entscheidung ergeht, um dieser die Kosten auferlegen zu können. Die anfallenden Kosten bilden daher nur einen Teil der Kosten eines anhängigen oder künftigen Prozesses zwischen den Parteien, neben dem oder zu dessen Vorbereitung das selbständige Beweisverfahren stattgefunden hat. Allein wegen der Ausnahmebestimmung des § 494 a BGB wäre eine Kostenentscheidung zu Lasten des Antragstellers denkbar. Für eine Abwälzung auf den Antragsgegner fehlt es jedoch an entsprechender Regelung, so dass eine auf § 91 a ZPO gestützte Ermessensentscheidung schon deswegen unzulässig ist, weil eine Kostenentscheidung zu Lasten des Antragsgegners stets ausgeschlossen ist. Zumindest diese theoretische Möglichkeit müsste aber bei entsprechender oder direkter Anwendung von § 91 a ZPO bestehen, um überhaupt den Weg einer gerichtlichen Ermessensentscheidung zu eröffnen.

Praxistipp

Diese Entscheidung ist zu begrüßen, denn der Antragsgegner kann bei Erledigungserklärung des Antragstellers eine Kostenentscheidung über § 494 a ZPO herbeiführen. Erhebt der Antragsteller nach Aufforderung und Fristsetzung durch das Gericht nicht fristgerecht Klage, wird der Antragsgegner so gestellt, als habe er im Hauptsacheprozess obsiegt. Der Antragsteller dagegen kann den Hauptsacheprozess führen und dort eine Klärung über die Kostentragung erzwingen. Damit bestehen für beide Parteien klare und ausreichende Regelungen, um zu einer Kostenentscheidung zu gelangen.