In der Sache hat der Auftraggeber von dem beauftragten Unternehmen Schadenersatz angesichts erfolgter Submissionsabsprachen verlangt. Bei der in Rede stehenden Vergabe von Straßenmarkierungsaufträgen kam es in der Vergangenheit zu umfangreichen Preisabsprachen, an denen das beauftragte Unternehmen beteiligt war. Mit rechtskräftigem Bußgeldbeschluss des Bundeskartellamtes wurde gegen den Auftragnehmer ein Bußgeld wegen einer wettbewerbswidrigen Absprache verhängt.

Voraussetzung eines Schadenersatzanspruches

Zur Begründung verweist das OLG Frankfurt a. M. zunächst darauf, dass aus den vorvertraglichen Pflichten eines Schuldverhältnisses auch die Verpflichtung resultiere, dem anderen Vertragspartner keinen Schaden zuzufügen und ihn über die für den Vertragsschluss und die Abwicklung des Vertrages relevanten Umstände zu unterrichten. Darlegungs- und Beweislast für einen Schaden liege beim öffentlichen Auftraggeber. Ein solcher liege zunächst vor, wenn der Auftraggeber beim Abschluss eines Vertrages Opfer eines durch vorangegangene Korruption ermöglichten Subventionsbetruges geworden sei.

Nichtigkeit der Preisvereinbarung?

Nach Auffassung des OLG Frankfurt ergebe sich eine Nichtigkeit der Preisvereinbarung zwischen öffentlichem Auftraggeber und Auftragnehmer allerdings nicht aus der (nichtigen) Kartellabrede des Auftragnehmers. Die aufgrund der Kartellabrede mit Dritten abgeschlossenen Verträge (sogenannte Folgeverträge) blieben hiervon unberührt. Die Nichtigkeit der Preisvereinbarung zwischen den Parteien könne sich lediglich aus dem § 263 StGB zugrunde liegenden Schutzzweck, die Vermögensschädigung des Betrugsopfers zu sanktionieren, ergeben. Voraussetzung sei, dass der Abschluss des zugrunde liegenden Vertrages zugleich den Tatbestand eines Eingehungs- oder Erfüllungsbetruges erfülle. Dies ist allerdings nur dann der Fall, wenn Anbieter durch Preisabsprachen und Vorspiegelung von Wettbewerb die Bildung des Wettbewerbspreises verhinderten und dadurch der mit einem Anbieter vereinbarte Preis höher als der erzielbare Wettbewerbspreis sei. Dementsprechend konnte es in der konkreten Situation nur darauf ankommen, ob trotz Wirksamkeit des Vertrages vor dem Hintergrund der aufgrund der pflichtwidrigen Einwirkung des Auftragnehmers geschlossenen Vereinbarung ein Schaden entstanden ist.

Fazit

Ein öffentlicher Auftraggeber ist nicht automatisch vor negativen Auswirkungen etwaiger Submissionsabsprachen geschützt. Im Rahmen eines etwaigen Schadenersatzanspruches muss er vielmehr darlegen, dass der von dem an einer Submissionsabsprache beteiligten Bieter geforderte Preis nicht dem hypothetischen Wettbewerbspreis entspricht, sondern höher als der erzielte Wettbewerbspreis liegt. Dies dürfte den öffentlichen Auftraggeber regelmäßig vor hohe Anforderungen stellen. Öffentlichen Auftraggebern ist daher anzuraten, Vertragsstrafenregelungen bzw. pauschale Schadenersatzansprüche für den Fall wettbewerbswidrigen Verhaltens in den Vertrag aufzunehmen. So besteht zumindest ein gewisser Schutz für den Fall von Submissionsabsprachen.