Nach Auffassung des DStGB sei es nicht hinnehmbar, dass vor dem Hintergrund der aktuellen Rechtsprechung (vgl. insoweit nur Beschlüsse des BGH vom 09.10.2003, X ZB 14/03; OLG Düsseldorf vom 25.07.2006, Verg 91/05 sowie die Vergabekammern Schleswig Holstein vom 31.01.2007, VK-SH 01/07 und VK Baden-Württemberg vom 08.01.2007, 1 VK 75/06) kein Anspruch auf Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Vergabestelle (sowie eines möglichen Beigeladenen) bestehe, wenn der Antragsteller vor Entscheidung der Vergabekammer in der Sache seinen Nachprüfungsantrag zurücknehme.

Derzeit kein Kostenrisiko

Der Bundesgerichtshof hatte darauf hingewiesen, dass aus dem geltenden § 128 GWB zu ersehen sei, dass der Gesetzgeber den Fall der Beendigung eines Nachprüfungsverfahrens durch Rücknahme des Nachprüfungsantrages oder dessen anderweitige Erledigung sehr wohl gesehen habe, gleichwohl nur eine Regelung über die Höhe der in diesem Fall zu entrichtenden Gebühr nach § 128 Abs. 2 GWB getroffen habe. Vorbehaltlich einer neuen gesetzlichen Regelung könne daher nicht von einer planwidrigen Regelungslücke gesprochen werden. Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung konnten Antragsteller ohne großes Kostenrisiko einen Nachprüfungsantrag stellen. Angesichts dieser aus Sicht des DStGB unbefriedigenden Kostenrechtsprechung spricht sich der kommunale Spitzenverband für eine gesetzgeberische Klarstellung in § 128 Abs. 4 GWB aus und hat eine entsprechende Formulierung vorgeschlagen. Gleichzeitig hat der DStGB mit Schreiben vom 31.01.2007 das Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung gebeten, sich für eine Neuregelung der Kostentragungsgrundsätze einzusetzen.

Fazit

Es erscheint durchaus denkbar, dass der deutsche Gesetzgeber im Rahmen der Novellierung des Vergaberechts die Kostentragungsgrundsätze für den Fall der Rücknahme bzw. sonstigen Erledigung eines Nachprüfungsverfahrens neu regelt. Entsprechende Kostenerstattungsregelungen sind allgemein üblich und in der Zivilprozessordnung sowie der Verwaltungsgerichtsordnung zu finden. In diesem Fall wäre Bietern die bisherige „Flucht in die Antragsrücknahme“ (ohne Kostenrisiko) verwehrt. Aus diesem Grund sind die Bestrebungen des DStGB für Kommunen positiv zu bewerten, werden hierdurch derzeit bestehende Kostenrisiken und insbesondere Investitionshemmnisse, die gerade bei großen Vergabeprojekten verheerend sein können, erheblich minimiert.