Legislativpaket und mehr – Europäische Zukunftspläne für Vergaberecht und Verkehr
An den zahlreichen europarechtlichen Vorgaben – Stichwort: Legislativpaket, ÖPNV-Verordnung – kommt niemand vorbei, der sich mit Verkehr, Vergaberecht und dem Verhältnis zwi-schen beidem beschäftigen will. Rechtsanwalt Timm R. Meyer vom forum vergabe e.V. zeichnete daher in seinem Eröffnungsbeitrag „Deutsches und europäisches Vergaberecht – Stand und Perspektiven“ u.a. nach, wie sich „Brüssel“ das Vergaberecht der Zukunft vorstellt. Mit ihrem im Mai 2000 vorgelegten Legislativpaket will die Europäische Kommission die drei „klassischen“ Richtlinien (Liefer-, Bau- und Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie) zu einer einzigen Richtlinie, der sog. „konsolidierten“ Richtlinie, zusammenfassen. Die innere Struktur der Richtlinie soll sich dabei an dem Ablauf des Vergabeverfahrens orientieren. Dem bereits im Grünbuch „Das öffentliche Auftragswesen in der Europäischen Union – Überlegungen für die Zukunft“ vom 26.11.1996 festgestellten Änderungsbedarf wollte die Kommission in der konsolidierten Richtlinie zunächst insbesondere durch folgende Neuregelungen Rechnung tragen: Einführung von Vorschriften über Rahmenvereinbarungen, Schaffung des „wettbewerblichen Dialogs“ als Variante des Verhandlungsverfahrens, Einzelregelungen zur elektronischen Beschaffung, Flexibilisierung der Vorschriften über technische Spezifikationen und Aufnahme einer Bestimmung, wonach die Zuschlagskriterien nicht nur in der Reihenfolge ihrer Bedeutung aufzuführen, sondern auch zu gewichten sind. Die vom Europäischen Parlament in erster Lesung verabschiedeten Änderungsbeschlüsse vom Januar 2002 sowie der Gemeinsame Standpunkt des Rates führten zu einer veränderten Grundstruktur des Legislativpakets. Im Vordergrund steht seitdem nicht mehr das Ziel einer Vereinfachung der Vorschriften. Es sind nunmehr für beide Richtlinien des Legislativpakets vorgesehen: Anhebung aller Schwellenwerte um etwa 25 %, Möglichkeit der Berücksichtigung sozialer und umweltschutzbezogener Erwägungen in den Vergabebedingungen und bei den Zuschlagskriterien sowie dynamische Beschaffungssysteme und inverse Auktionen als neue Vergabeverfahren. Mit einer Verabschiedung des Legislativpakets ist nicht vor Anfang bis Mitte 2004 zu rechnen.  Einfacher? Weniger? Politischer? - Bestandsaufnahme des deutschen Vergaberechts
Was aktuelle Tendenzen im nationalen Vergaberecht angeht, berichtete Meyer u.a. über den von der Bundesregierung in Auftrag gegebenen Erfahrungsbericht zum Vergaberechtsänderungsgesetz. Er soll Auskünfte darüber geben, inwieweit sich das zweigeteilte deutsche Rechtsschutzsystem bewährt hat. Mit seinem Erscheinen ist etwa im Sommer diesen Jahres zu rechnen. Der von der Bundesregierung initiierte „Masterplan Bürokratieabbau“ hat sich auch das Vergaberecht vorgenommen und fordert eine Ablösung der drei Verdingungsordnungen (VOL/A, VOB/A und VOF) durch eine Rechtsverordnung. Insgesamt ging Meyer davon aus, dass es in Zukunft sowohl durch die europäischen als auch die nationalen Vorgaben zu grundlegenden Änderungen im Vergaberecht kommen werde. Mit Sorge betrachtete er auch die wachsende „Politisierung“ des Vergaberechts durch die zunehmenden Landes-vergabegesetze, die etwa durch die Kodifizierung sog. Tariftreueverpflichtungen sozialpolitische Anliegen in das Vergaberecht zu integrieren suchten.  Straßenbaufinanzierung: Viele Modelle, aber keine Lösung?
Über die neuesten Versuche, privatwirtschaftliches Know-how und Kapital für den Verkehrswegebau zu mobilisieren, berichtete Rechtsanwältin Dr. Bettina Enderle in ihrem Beitrag „Öffentliche Aufträge und Public-Private-Partnerships: Verkehrswegebau, Verkehrsschnittstellenbau“. Erste Schritte in diese Richtung, initiiert durch das Fernstraßenprivatfinanzierungs-gesetz von 1994 („F-Modell“), fanden in der Praxis zunächst wenig Berücksichtigung. Bis zum Jahr 2002 wurden insoweit nur zwei Projekte (die Trave- und die Warnowquerung) rea-lisiert. Durch das Reparaturgesetz zum Fernstraßenprivatfinanzierungsgesetz und die für September 2003 geplante LKW-Maut soll die Privatisierung jetzt neuen Schwung erhalten. Bremst dann das Vergaberecht? Eindeutig mochte Enderle diese Frage nicht beantworten. Sie ist auch falsch gestellt – das Vergaberecht stoppt nicht, sondern schafft eine breitere Legitimationsbasis der zukünftigen Projekte durch entsprechende Verfahren. Zusätzliche Anforderungen an die unterschiedlichen Betreibermodelle (Lkw-Maut, A-Modell, F-Modell), die Enderle kurz vorstellte und charakterisierte, entstehen durch die vergaberechtlichen Vorgaben aber schon. Umstritten ist insoweit, ob die verschiedenen nutzerbezogenen Finanzierungsmodelle möglicherweise Konzessionen darstellen – wofür das Ausmaß der staatlichen Anschubfinanzierung bzw. die Verteilung des Nutzungsrisikos entscheidend sein dürfte. Darüber hinaus erörterte Enderle, welches Vergabeverfahren anzuwenden ist. Enderle favorisierte das Verhandlungsverfahren – sei es in seiner bisherigen Form, sei es in dem neuen Gewand des „wettbewerblichen Dialogs“ (Art. 30 des Entwurfs der konsolidierten Richtlinie der Europäischen Kommission). Dies schon wegen der nach Enderle bestehenden Schwierigkeit, die entsprechenden Leistungen eindeutig und erschöpfend beschreiben zu können. „Kontrollierte Offensive“ im ÖPNV/SPNV: Vom Status Quo zur Ausschreibungspflicht
Die Unternehmen des Öffentlichen Personennahverkehrs (ÖPNV) warten gespannt auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs im Fall „Altmark Trans“ (Rs. C-280/00), in dem die deutschen Nahverkehrssubventionen – nach entsprechendem Vorlagebeschluß des Bundesverwaltungsgerichts – auf dem Prüfstand stehen. Generalanwalt Léger hat in dem Verfahren in seinem Schlußantrag argumentiert, dass Zuschüsse, die die Mitgliedstaaten im öffentlichen Nahverkehr gewähren, staatliche Beihilfen seien und bei der Kommission angemeldet werden müßten. Demgegenüber könnte für Dr. Oliver Wittig (MVV Energie AG) getrost alles beim Alten bleiben, wie er in seinem Beitrag „Vergabe von ÖPNV-Leistungen und ÖPNV-Märkten“ betonte. Die Vergabe des ÖPNV habe schließlich nur regionale Bedeutung und könne daher, zumindest in den meisten Fällen, den zwischenstaatlichen Handel nicht beeinträchtigen. Art. 73 EGV nehme zudem den Daseinsvorsorgesektor des Verkehrsbereichs von dem europäischen Beihilfeverbot aus. Schließlich habe der deutsche Gesetzgeber durch das Personenbeförderungsgesetz (PBefG) konkludent eine zumindest teilweise Freistellung von der insoweit maßgeblichen EG-Verordnung 1191/69 in der Fassung von 1991 vorgenommen.  Freihändige Vergabe nach Quotenregelung vs. generelle Ausschreibungspflicht
Auch ansonsten suchte Wittig, der seinen Vortrag nicht umsonst unter das Motto „ÖPNV – Weichenstellung hin zum kontrollierten Wettbewerb“ gestellt hatte, zu beruhigen. Die totale Deregulierung des Nahverkehrs werde es auch durch den europäischen Gesetzgeber nicht geben. Ziel sei ein modernerer und effektiverer Nahverkehr, der gleichzeitig aber den hohen Qualitätsstandard beibehalten soll, so dass eine Kostenreduktion um jeden Preis nicht in Betracht komme. Würde die geplante ÖPNV-Verordnung der Kommission allerdings in der Fassung des vorliegenden Entwurfs verabschiedet, müsse nach Ablauf der Übergangsfristen (8 Jahre für Busverkehr, 15 Jahre für Stadtbahnen) regelmäßig ausgeschrieben werden. Der Entwurf sehe einen generellen Vorrang des Vergaberechts vor. Die vom Bundesverkehrsministerium eingeleitete Initiative zugunsten einer modifizierten Quotenregelung ermöglicht dagegen innerhalb eines sogenannten Selbstbehalts nach wie vor eine Direktvergabe entsprechender Aufträge. Will bzw. muss der Verkehrsträger ausschreiben, ist sowohl für den Aufgabenträger als auch für die Unternehmen – so Wittig – die sogenannte „funktionale“ Ausschreibung vorzuziehen. Schließlich sah Wittig die Gefahr, dass bei der Annahme eines kommunal- oder verfassungsrechtlich verankerten „Örtlichkeitsprinzips“ den kommunalen Verkehrsunternehmen innerhalb der Gemeindegrenzen die Verkehre „wegbrächen“. Aufgrund des Wettbewerbsgedankens und des Diskriminierungsverbotes müssten sich nach Wittigs Auffassung kommunale Verkehrsunternehmen daher auch an Ausschreibungen außerhalb des Gemeindegebiets beteiligen dürfen. Über die schrittweise Einführung von Wettbewerb für den Bereich des Schienenverkehrs durch die Bahnreform berichtete u.a. Horst-Peter Heinrichs vom Eisenbahnbundesamt, Referat Netzzugang, in seinem Vortrag „Praxis der Vergabe von Slots im Schienenverkehr“. Erstmals ermöglicht die Bahnreform auch den Wettbewerbern der Deutschen Bahn AG die Schienenwegenutzung über Trassenpreise. Henrichs war insgesamt der Ansicht, dass hierdurch – also mit dem Eisenbahnneuordnungsgesetz sowie mit dem Zweiten Eisenbahnrechtsänderungsgesetz – die gesetzlichen Voraussetzungen für einen funktionierenden Wettbewerb geschaffen wurden. In Teilen habe zudem das Dritte Eisenbahnrechtsänderungsgesetz das nationale Recht dem gemeinschaftsrechtlich vorgegebenen Stand angepasst.  Zwischen Großvaterrechten und Newcomern – weltweite Slot-Vergabe im Luftverkehr
Die „Slot-Allokation im Luftverkehr“ geschieht noch weitgehend ohne gesetzliche Vorgaben, wie Christian Häfner (Fraport AG) in seinem gleichnamigen Vortrag auf dem Kolloquium betonte. Die Vergabe der Slots (= Start- und Landerechte) erfolgt nach den Regeln, die von der IATA als Weltverband der Fluggesellschaften entwickelt und die im Rahmen einer EU-Verordnung (95/93) für den Bereich der Europäischen Union weiter konkretisiert worden sind. Kernpunkte dieser Regeln sind der Vorrang des kommerziellen vor dem nicht kommerziellen Luftverkehr und die Bevorzugung längerer Bedienungszeiten. Bedient eine Fluggesellschaft einen ihr zugewiesenen Slot zu 80 % in einer Flugplansaison, so erwirbt sie den Anspruch, diesen in darauffolgender gleicher Saison (also auf eine Sommersaison folgende Sommersaison) wieder zu erhalten (sog. „Großvaterrechte“). Die Vergabe der Slots obliegt einem neutralen Flughafenkoordinator, der staatlich bestellt wird. Die Vergabe erfolgt im Rahmen von weltweiten Flugplankonferenzen zweimal jährlich vor den jeweiligen Flugplansaisons. Im Anschluss hieran wird durch Nachkoordination eine Anpassung der Flugpläne an die kurzfristigen Erfordernisse der Fluggesellschaft durchgeführt. So werden in der Regel auch nicht benötigte Slots an den Flughafenkoordinator zurückgegeben. Um ein Mindestmaß an Wettbewerb zu gewährleisten, ist festgelegt, dass Slots, die neu geschaffen werden oder von Fluggesellschaften in den Slot-Pool zurückgegeben werden, zu einem ausreichenden Anteil an neue Anbieter sog. „New Entrants“ vergeben werden. Hierdurch sollen eine Monopolisierung des Verkehrs durch einzelne Fluggesellschaften oder Allianzen an den kapazitätslimitierten Flughäfen vermieden werden. Häfner unterstrich, dass sich das bestehende Regelwerk bewährt habe und vom Luftverkehrsmarkt allgemein akzeptiert werde. Es biete zum einen Transparenz hinsichtlich der Vergabeprozesse und der Möglichkeiten der Fluggesellschaften, Slots zu erhalten. Durch die klare Rangfolge bei der Vergabe von Slots von Großvaterrechten über die Vergabe geschlossener Ketten über eine ganze Saison bis zur Vergabe von Einzelslots sei auch eine hohe Stabilität des Flugangebots für die Fluggesellschaften, die Flughäfen und die Passagiere gewährleistet. Das gute Funktionieren der Slot-Vergabe führte Häfner auch darauf zurück, dass hier zunächst Ingenieure Vereinbarungen getroffen hätten und erst im Nachhinein Juristen tätig geworden seien. Umgekehrt wäre alles viel komplizierter geworden, meinte Häfner während seines Vortrages. Ungeachtet dessen ist derzeit ein Novellierungsprozess der EU-Verordnung 95/93 im Gange, der auf die Strukturveränderungen im Markt, einzelne Verfahrensschwächen und die unterschiedliche Handhabung der Verordnung in den einzelnen EU-Staaten abstellt. Auch der derzeit noch nicht zugelassene Handel mit Slots ist ein Gegenstand der Novellierung.  Slots und SPNV-Leistungen im Konflikt zwischen Eisenbahn- und Vergaberecht
Die von Henrichs und Häfner zuvor dargestellte Praxis der Slot-Vergabe unterzog Otte in seinem anschließenden Vortrag „Slot- und SPNV-Vergabe in der wettbewerbs- und kartellrechtlichen Beurteilung“ einer eingehenden juristischen Betrachtung. Dabei stellten sich viele Fragen. Etwa: Was ist unter einem Slot überhaupt zu verstehen? Und: Ist die Slot-Vergabe ausschreibungspflichtig? Otte verneinte letzteres im Ergebnis. Seiner Auffassung nach sind Slots subjektiv-öffentliche Rechte in privatrechtlicher Ausgestaltung, die einem Anwart-schaftsrecht ähneln. Im Unterschied zu den eigentlichen Verkehrsleistungen als Linie oder im Netz werden die Slots – so Otte – durch reine Nutzung wahrgenommen. Ein vergabe-rechtlich relevanter Beschaffungsvorgang entstehe so erst gar nicht, die Slots würden gegen ein Nutzungsentgelt erworben. Die Vergabe von Slots erfolge daher schlicht auf der Grundlage des höchsten Gebotes. Auch die Zuteilung der Slots müsse aber „Wettbewerb, Diskriminierungsfreiheit und Transparenz“ und damit ähnliche Zielvorgaben wie im Vergaberecht beachten. Kontrollmaßstab der Zuweisung sei aber allein das Kartellrecht, etwa bei Auseinandersetzungen um Großvaterrechte und Trassenpreise. Ganz anders stellt sich die Situation für die eigentlichen Verkehrsleistungen des Schienenpersonennahverkehrs (SPNV) dar. Schon aus dem Regionalisierungsgesetz ergibt sich in gewissem Umfang eine Pflicht zur Beschaffung von SPNV-Leistungen. Vergaberechtlich betrachtet liegt hier ein öffentlicher (Dienstleistungs-)Auftrag im Sektorenbereich vor. Die Frage, ob die Vergabe entsprechender Verkehrsleistungen auszuschreiben ist, führt dabei ins Zentrum des Normenkonflikts zwischen Vergabe- und Eisenbahnrecht. Für die Anwendung des Vergaberechts spricht, dass die maßgebliche EU-Verordnung 1191/69 eine Vergabe von SPNV-Leistungen nach den „geringsten Kosten“ vorsieht, der Vierte Abschnitt des GWB jünger als das Eisenbahnrecht ist und ihm daher nach der Lex posterior-Regel Vorrang zukommt und sich das Vergaberecht der §§ 97 ff. insgesamt als speziellerer und damit abschließender Regelungsbereich darstellt. Gegen eine Ausschreibungspflicht von SPNV-Leistungen wird § 15 Abs. 2 des Allgemeinen Eisenbahngesetzes (AEG), der keine Ausschreibungspflicht vorsieht, als lex specialis zu den §§ 97 ff. GWB ins Felde geführt. § 101 GWB kann zudem dahingehend verstanden werden, dass dort keine Ausschreibungspflicht für gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen statuiert wird. Da die letzte Änderung des § 15 Abs. 2 AEG am 27.02.2001 erfolgte, könnte auch diese Norm als „lex posterior“ verstanden werden und zu guter Letzt ließen sich die in § 100 Abs. 2 GWB kodifizierten Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht als vergaberechtsimmanent bewerten, so dass sie die Verordnung 1191/69 gar nicht erst erfassten. Otte folgte letztgenannter Linie, indem er die gemeinwirtschaftlichen Verkehrsleistungen als gemeinschaftsrechtliche Sonderordnung begriff, die als Teil der Daseinsvorsorge dem Vergaberecht traditionell entzogen sei. Nach den EG-Vergaberichtlinien bestehe keine Pflicht zur Ausschreibung von Eisenbahndienstleistungen, da diese Dienstleistungen des Anhangs I B seien. Dieses Ergebnis ließe sich zudem auf die entsprechenden Regelungsentwürfe im Legislativpaket der Kommission wie der geplanten ÖPNV-Verordnung stützen. Diese mündeten nämlich nicht in eine Ausschreibungspflicht, sondern regelten nur die maßgeblichen technischen Spezifikationen und eine Expost-Transparenz.  Zwischen den Fronten: Die Neuregelung des § 4 Abs. 3 VgV
Mit der ab dem 01.12.2002 geltenden Neuregelung in § 4 Abs. 3 VgV wollte der Gesetzgeber den vorbeschriebenen Konflikt lösen und für Klarheit sorgen. Hiernach ist bei Verträgen über einzelne Linien mit einer Laufzeit von bis zu 3 Jahren einmalig auch eine freihändige Vergabe ohne sonstige Voraussetzungen zulässig. Darüber hinaus ist bei längerfristigen Verträgen eine freihändige Vergabe ohne sonstige Voraussetzungen im Rahmen des § 15 Abs. 2 AEG zulässig. Bedingung ist insoweit, dass ein wesentlicher Teil der durch den Vertrag bestellten Leistungen während der Vertragslaufzeit ausläuft und anschließend im Wettbewerb vergeben wird. § 4 Abs. 3 VgV enthält insgesamt eine Fülle unbestimmter Rechtsbegriffe, die nach wie vor der Präzisierung harren. Um einen schrittweisen Einstieg in den Wettbewerb zu ermöglichen, tritt § 4 Abs. 3 VGV zudem am 31.12.2014 außer Kraft. Wie sich auch in der anschließenden Diskussion zeigte, hat der Gesetzgeber mit § 4 Abs. 3 VGV eher Verwirrung gestiftet als für Klarstellung gesorgt. Insbesondere das Verhältnis zu § 15 AEG ist nach wie vor umstritten. Einige Tagungsteilnehmer bezweifelten die Verfassungsmäßigkeit des § 4 Abs. 3 VGV mit Blick auf Art. 80 GG, zudem sei die Neuregelung insgesamt von der Ermächtigungsnorm des § 97 Abs. 6 GWB nicht gedeckt. Auch werde durch ein verkehrsmarktbezo-genes Sonderrecht das Vergaberecht perforiert. Andere meinten, der eingeschlagene Weg stelle die einzige Möglichkeit dar, Wettbewerb mit Augenmaß zu implementieren. Nachdem die Vergabekammer Brandenburg bereits entschieden hat, dass für SPNV-Leistungen keine Ausschreibungspflicht bestehe, wird mit Spannung der Beschluss des OLG Brandenburg (Verg W 3/03 und Verg 5/03) in der Beschwerdeinstanz erwartet. Nach dieser schwierigen Bestandsaufnahme der Beziehung zwischen Vergaberecht und Verkehr kehrte Rechtsanwalt Dr. Olaf Otting in seinem Tagungsbeitrag „Risiken für Auftraggeber – Konsequenzen des Bieterrechtsschutzes“ zurück zur „reinen Lehre“ des Vergaberechts. In einer Art „Tour d´Horizon“ führte er durch eine Reihe von Rechtsfragen rund um das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren. Fazit: Den auf europäischer Ebene initiierten „Wandel durch Wettbewerb“ im europaweiten Binnenmarkt für Verkehrsleistungen formt und fördert das Vergaberecht. Der Harmonisierungsprozeß zwischen den beteiligten Rechtsgebieten ist dabei längst noch nicht abgeschlossen.