Als  Gegengewicht  zur  Erleichterung  der  Aktionärsklage in §§ 147, 148 AktG hat der Gesetzgeber die sogenannte „Business Judgement Rule“ aus dem angloamerikanischen  Recht  im  deutschen  AktG kodifiziert. Hintergrund war es, die bisherige Rechtslage des § 93 Abs. 1 AktG, wonach die Vorstandsmitglieder bei  ihrer  Geschäftsführung  die  „Sorgfalt  eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters“ anzuwenden haben, zu konkretisieren. Dies auch vor dem Hintergrund, dass eine  schuldhafte  Verletzung  dieser  Pflicht grundsätzlich zu  einer  Schadensersatzpflicht  des  jeweiligen Vorstandsmitglieds nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG führt und dieser nach der Beweislastregelung in § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG in der Regel zur Darlegung eines pflichtgemäßen Handelns verpflichtet ist.

Das  pflichtwidrige  Verhalten  eines Vorstandsmitglieds wird nämlich zunächst vermutet. Zur Abwendung seiner Ersatzpflicht muss das jeweilige Vorstandsmitglied dann im Streitfall selbst nachweisen, dass er die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften  Geschäftsleiters  angewandt  hat. In  seiner  hierzu  grundlegenden  Entscheidung „ARAG/Garmenbeck“  vom  21.04.1997  (Az.: II ZR 175/95) hat der Bundesgerichtshof statuiert, dass dem Vorstand im Rahmen seiner unternehmerischen Entscheidungen  ein  weiter  unternehmerischer Ermessensspielraum  zuzubilligen  ist.  Lediglich Entscheidungen, die nicht das Wohl der Gesellschaft berücksichtigen und auf einer nicht ausreichenden  Informationsgrundlage  des Vorstands  getroffen  sind,  stellen  eine  solche  Sorgfaltspflichtverletzung  dar. Im September 2005 hat der Gesetzgeber den folgenden Wortlaut in § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG ergänzt und damit den Versuch unternommen, die Haftungsmaßstäbe zu konkretisieren:

„Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied  bei  einer  unternehmerischen Entscheidung vernünftiger Weise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln.“

Nach § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG wurde die aus dem amerikanischen Recht bekannte Rechtsfigur des  „Safe  Harbour“  in  das  Deutsche  Recht  eingeführt. Zwischenzeitlich hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 12.10.2016 (Az. 5 StR 134/15; siehe auch Geissler, GWR Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht 2017, Seite 9) bestätigt, dass die Einhaltung der Business Judement Rule ebenfalls eine Strafbarkeit nach § 266 StGB ausschließt. Gleichzeitig stellt ein Verstoß gegen die Business Judgement Rule „stets“ eine evidente Pflichtverletzung dar.

Beabsichtigt war also, den Organmitgliedern im Vorhinein aufzuzeigen, unter welchen Voraussetzungen in keinem Fall eine Pflichtverletzung erreicht ist. Leider wurde die Übernahme unbestimmten Rechtsbegriffe nicht vermieden, sodass die Rechtssicherheit wieder einmal der Rechtssprechung überlassen wurde. Letztlich  enthält die Business Judement Rule keine wesentlichen Abweichungen von selbstverständlichen Rechtsgrundsätzen. Eine  große Handlungssicherheit  konnte  den  Vorständen  der deutschen Aktiengesellschaft mit der Inkorporation der  Business  Judgement  Rule  in  §  93  Abs.  1 Satz 2 AktG nicht an die Hand gegeben werden. Vielmehr sieht die Business Judement Rule Idealvorstellungen vor, welche keinesfalls einzelfalltauglich sind.