Mit Urteil vom 17.09.2026 (verb. Rs. C-266/25 und C-267/25 – I-Sete) hat der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) entschieden, dass das nationale Recht ein Gericht nicht dazu verpflichten darf, die aufschiebende Wirkung eines vergaberechtlichen Rechtsbehelfs auf Antrag des Auftraggebers ohne Anhörung des Bieters und ohne Abwägung der betroffenen Interessen aufzuheben. Auch der drohende Verlust von EU-Fördermitteln rechtfertigt einen solchen Automatismus nicht. Das Urteil betrifft zwar eine portugiesische Regelung. Es dürfte aber auch hierzulande Gewicht haben: Seit dem 01.07.2026 hat die sofortige Beschwerde gegen eine ablehnende Entscheidung der Vergabekammer nach dem Vergabebeschleunigungsgesetz keine aufschiebende Wirkung mehr. Ob das mit dem Unionsrecht vereinbar ist, wird in Folge der Entscheidung verstärkt zu diskutieren sein.

Was war der Anlass?

Die portugiesische Auftraggeberin EDIA, eine öffentliche Infrastrukturgesellschaft, vergab Bauaufträge für schwimmende Photovoltaikanlagen an zwei Pumpwerken. Die Projekte wurden mit EU-Mitteln gefördert. Den Zuschlag sollte jeweils ein Mitbewerber der Bieterin I-Sete erhalten. Die unterlegene Bieterin I-Sete klagte daraufhin vor dem Verwaltungs- und Finanzgericht Porto gegen die Zuschlagsentscheidungen.

Nach portugiesischem Recht hat eine solche Klage grundsätzlich aufschiebende Wirkung; der Zuschlag darf also zunächst nicht erteilt werden. Für EU-finanzierte Projekte gilt jedoch eine Sonderregelung: Beruft sich der Auftraggeber auf die Gefahr, Fördermittel zu verlieren, muss das Gericht die aufschiebende Wirkung auf dessen Antrag aufheben. Eine vorherige Anhörung des Bieters ist dabei ebenso wenig vorgesehen wie eine eigene Abwägung der Interessen durch das Gericht. Einen solchen Antrag stellte EDIA.

Das Gericht in Porto hatte Zweifel, ob diese Sonderregelung mit dem Unionsrecht in Einklang steht. Es wandte sich daher an den EuGH und wollte wissen, ob Art. 2 der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG und das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf aus Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRCh) einer solchen Regelung entgegenstehen.

Entscheidung des EuGH: Abwägung darf nicht von Gesetzes wegen vorweggenommen werden

Der EuGH bejahte dies. Art. 2 Abs. 3 bis 5 der Rechtsmittelrichtlinie steht danach einer nationalen Regelung entgegen, die das Gericht im Interesse der Verfahrensbeschleunigung verpflichtet, auf Antrag des Auftraggebers die aufschiebende Wirkung aufzuheben, ohne den Bieter anzuhören und ohne eine Abwägung aller betroffenen Interessen zu ermöglichen.

Die Mitgliedstaaten sind bei der Ausgestaltung des vergaberechtlichen Rechtsschutzes zwar grundsätzlich frei. Sie müssen dabei aber das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf aus Art. 47 GRCh wahren. Einschränkungen sind nach Art. 52 Abs. 1 GRCh nur zulässig, wenn sie gesetzlich vorgesehen sind, den Wesensgehalt des Rechts achten und verhältnismäßig sind. Die portugiesische Regelung beeinträchtigte nach Auffassung des Gerichtshofs bereits den Wesensgehalt effektiven Rechtsschutzes.

Maßstäbe: Interessenabwägung durch den Richter im Einzelfall

Der EuGH kam zu dem Ergebnis, dass die Entscheidung über den vorläufigen Rechtsschutz einer Abwägung im Einzelfall durch das zuständige Gericht bedarf. Nationale Vorschriften dürfen diese Abwägung nicht abstrakt und abschließend vorwegnehmen. Hintergrund ist, dass die Erteilung des Zuschlags regelmäßig unumkehrbare Folgen hat: Ist der Vertrag geschlossen, bleibt dem unterlegenen Bieter höchstens noch ein Anspruch auf Schadensersatz.

Das öffentliche Interesse an einer zügigen Vergabe – hier die Sicherung von EU-Fördermitteln – erkennt der EuGH zwar als legitimes Anliegen an. Es genießt aber keinen absoluten Vorrang vor dem Interesse des Bieters an effektivem Primärrechtsschutz. Es ist vielmehr in die Abwägung einzustellen, die das Gericht selbst vorzunehmen hat.

Übertragbarkeit auf § 173 GWB n.F.: Unionsrechtliche Zweifel am deutschen Modell

Brisant ist die Entscheidung mit Blick auf das zuletzt in Kraft getretene Vergabebeschleunigungsgesetz. Nach § 173 Abs. 1 GWB n. F. hat die sofortige Beschwerde gegen eine ablehnende Entscheidung der Vergabekammer keine aufschiebende Wirkung mehr. Das Zuschlagsverbot endet mit Bekanntgabe der Entscheidung der Vergabekammer (§ 169 Abs. 1 GWB n. F.). Die frühere Möglichkeit, beim Vergabesenat des zuständigen Oberlandesgerichts die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung zu beantragen, und die damit verbundene Interessenabwägung durch den Senat sind entfallen. Der Auftraggeber kann den Zuschlag daher unmittelbar nach einer ablehnenden Entscheidung der Vergabekammer erteilen.

Damit geht das deutsche Recht in diesem Punkt sogar über die portugiesische Regelung hinaus. Dort entschied immerhin noch ein Gericht auf Antrag. Hier kann der Vergabesenat den Zuschlag gar nicht mehr (vorläufig) verhindern. Das wirft europarechtliche Fragen auf: Die Vergabekammern sind zwar Nachprüfungsstellen im Sinne der EU-Rechtsmittelrichtlinie (Richtlinie 89/665/EWG), aber keine Gerichte. Für diesen Fall verlangt Art. 2 Abs. 8 der Richtlinie, dass die Entscheidungen der Nachprüfungsstelle von einem Gericht überprüft werden können. Nach neuem Recht kommt diese gerichtliche Kontrolle für den Zuschlag aber regelmäßig zu spät.

Zugleich unterscheidet sich das deutsche Modell vom portugiesischen in einem wesentlichen Punkt. Im Verfahren vor der Vergabekammer bleibt die aufschiebende Wirkung unverändert bestehen und der Bieter wird dort angehört. Verkürzt wird also nicht der Rechtsschutz insgesamt ohne jede Abwägung, sondern nur der Schutz in der zweiten Instanz. Ob das vor dem EuGH Bestand hätte, ist offen. Nach dem I-Sete-Urteil stellt sich die Frage jedenfalls mit deutlich größerem Nachdruck.

Auch verfassungsrechtlich steht ein solches Modell bereits auf dem Prüfstand. Das OLG Düsseldorf hat mit Beschluss vom 18.05.2026 (VII-Verg 6/26) dem Bundesverfassungsgericht die Frage vorgelegt, ob § 16 Abs. 1 des Bundeswehrbeschaffungsbeschleunigungsgesetzes (BwBBG) mit dem Grundgesetz, namentlich dem Grundsatz effektiven Rechtsschutzes, vereinbar ist. Die genannte Vorschrift des BwBBG schließt die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde in vergleichbarer Weise wie das Vergabebeschleunigungsgesetz aus. Die unionsrechtliche Frage hat der Senat dabei offengelassen. Eine Entscheidung des BVerfG ist mit Spannung zu erwarten.

Praktische Bedeutung für Bieter und Auftraggeber

Die Entscheidung des EuGH zeigt, dass der Beschleunigungsgedanke im Vergaberecht seine Grenze im Recht auf effektiven Rechtsschutz findet. Für die Praxis besteht jedoch bis zu einer Klärung durch das Bundesverfassungsgericht oder auch durch den EuGH bisweilen Rechtsunsicherheit.

Für Bieter verlagert sich der Schwerpunkt des Primärrechtsschutzes nach neuem Recht auf das Verfahren vor der Vergabekammer. Nur dort lässt sich die Chance auf den Zuschlag noch verlässlich sichern. Sämtliche Rügen und Argumente sollten daher bereits im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren vollständig vorgetragen werden. Wer sich Einwände für die Beschwerdeinstanz aufhebt, läuft Gefahr, dass der Zuschlag bis dahin bereits erteilt ist.

Weist die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurück, sollten Bieter mit der sofortigen Beschwerde zumindest hilfsweise die Feststellung beantragen, dass sie in ihren Rechten verletzt sind. Eine solche Feststellung kann der Vergabesenat auch dann noch treffen, wenn der Zuschlag zwischenzeitlich erteilt wurde. Sie bildet die Grundlage für spätere Schadensersatzansprüche vor den ordentlichen Gerichten – sei es auf Ersatz der Angebotskosten oder des entgangenen Gewinns. Ist der Zuschlag bereits vor Einlegung der Beschwerde erteilt, kommt nur noch der Feststellungsantrag in Betracht.

Daneben kann es sich in geeigneten Fällen anbieten, sich gegenüber dem Vergabesenat auf das I-Sete-Urteil zu stützen, um einen vorläufigen Zuschlagsstopp zu erreichen, und eine Vorlage an den EuGH anzuregen. Ob die Senate einem solchen Antrag stattgeben werden, ist allerdings offen. Schnelles Handeln unmittelbar nach Bekanntgabe der Entscheidung der Vergabekammer ist in jedem Fall geboten.

Öffentliche Auftraggeber wiederum sollten bedenken, dass ein unmittelbar nach der Entscheidung der Vergabekammer erteilter Zuschlag zwar zunächst wirksam ist, ein späterer Erfolg des Bieters im Beschwerdeverfahren aber Schadensersatzansprüche nach sich ziehen kann. Insofern sollte zumindest erwogen werden, eine Entscheidung des Vergabesenats abzuwarten, bevor der Zuschlag erteilt wird.

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