In seiner Entscheidung vom 06.05.2010 (C-145/08) beurteilt der EuGH einen gemischten PPP-Auftrag, der zum einen den Verkauf von Gesellschaftsanteilen sowie zum anderen die Erbringung bestimmter Dienstleistungen und Bauleistungen umfasste. Der EuGH gelangt dabei zu dem Ergebnis, dass aufgrund des dominierenden, nicht ausschreibungspflichtigen Anteilsverkaufs der gesamte Auftrag nicht nach der Vergaberichtlinie ausschreibungspflichtig war. Eine interessante Entscheidung, die dazu beitragen könnte, dass Privatisierungsmo-delle in Zukunft wieder attraktiver werden.

Der zugrunde liegende Sachverhalt

Die Entscheidung ist zwar zur mittlerweile außer Kraft getretenen Richtlinie 92/50/EWG er-gangen, aber auf die derzeit geltenden Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG ohne Weite-res übertragbar: Gegenstand des gemischten Auftrags war die Teilprivatisierung eines bisher im Alleinbesitz des griechischen Staats befindlichen Kasinounternehmens durch Verkauf von 49% der Anteile an eine vom erfolgreichen Bieter zu gründende Gesellschaft, die in der Fol-ge das bestehende Kasinoareal baulich modernisieren und aufwerten sowie das umliegende Gelände erschließen und den Betrieb des Kasinos über zehn Jahre gegen ein Entgelt über-nehmen sollte. Der private Partner wurde im Wege eines zweistufigen Verfahrens gesucht. Nachdem die unterlegenen Bieter über die Zuschlagsentscheidung informiert worden waren, klagten drei Mitglieder einer unterlegenen Bietergemeinschaft gegen diese Zuschlagsent-scheidung. Das nationale (griechische) Gericht setzte das Verfahren aus, um dem EuGH unter anderem die Frage vorzulegen, ob die Vergaberichtlinien auf einen derartigen Vertrag überhaupt Anwendung finden.

Vergaberechtspflichtigkeit des Hauptleistungsgegenstands ausschlaggebend

Der EuGH stellt zunächst fest, dass es sich um einen gemischten Auftrag handele, dessen einzelne Teile der Ausschreibung zufolge untrennbar miteinander verbunden seien und somit ein unteilbares Ganzes bildeten. Denn der Vertrag habe mit einem einzigen Partner ge-schlossen werden müssen, der die zum Erwerb der Aktien erforderliche Finanzkraft aufwies und zugleich über professionelle Erfahrungen im Betrieb von Kasinos verfüge. Sodann be-stimmt der EuGH den Hauptgegenstand des Auftrags. Der EuGH hält dabei explizit fest, dass die Abgrenzung nach dem Hauptgegenstand des Auftrags nicht nur maßgeblich für die Frage sei, welche der Vergaberichtlinien im Einzelfall Anwendung finde; vielmehr richte sich auch die generelle Anwendbarkeit des Vergaberechts selbst nach dem Hauptleistungsge-genstand des Vertrages. Falle dieser nicht unter die Vergaberichtlinien, gelte dies also für den gesamten gemischten Vertrag, auch wenn die übrigen Bestandteile des gemischten Vertrags isoliert betrachtet darunter fallen würden. Weiter stellt der Gerichtshof fest, dass in dem vom ihm konkret zu beurteilenden Fall der Verkauf der Anteile an der bislang rein öf-fentlich beherrschten Gesellschaft den Hauptleistungsgegenstand darstelle. Denn nicht nur lägen die Einkünfte des privaten Partners als Aktionär der Kasinogesellschaft eindeutig be-deutend höher als die Vergütung für die Erbringung der Bau- und Dienstleistungen. Darüber hinaus unterlägen diese Einkünfte, anders als die Tätigkeiten der Betriebsführung, keiner zeitlichen Begrenzung.

Anteilsverkauf grundsätzlich vergaberechtsneutral

Die Veräußerung von Gesellschaftsanteilen an einen Bieter im Rahmen der Privatisierung eines öffentlichen Unternehmens, so der EuGH weiter, falle jedoch nicht unter die Vergabe-richtlinien, soweit nicht im Einzelfall Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass die Kapitalübertra-gung in Wirklichkeit als Deckmantel für die Übertragung von öffentlichen Aufträgen oder Konzessionen an einen privaten Partner diene. Solche Anhaltspunkte sieht der EuGH jedoch in der ihm vorliegenden Fallgestaltung nicht. Er schließt deshalb aus der Einordnung des Aktienverkaufs als Hauptleistungsgegenstand, dass der Gesamtauftrag nicht der Richtlinie 92/50/EWG unterfalle. Allerdings deutet der EuGH an, dass es die Grundfreiheiten, insbe-sondere die Grundsätze der Niederlassungsfreiheit und des freien Kapitalverkehrs, in jedem Fall erforderten, dass bestimmte Regeln für die Auswahl des Vertragspartners eingehalten werden müssten. In Ermangelung einer entsprechenden Vorlagefrage geht der EuGH auf die Einzelheiten der aus seiner Sicht anzuwendenden Regelungen allerdings nicht weiter ein. Er dürfte hiermit jedoch die allgemeinen Regeln der Nichtdiskriminierung und der Gleichbe-handlung sowie das Transparenzgebot, die gegenseitige Anerkennung und die Verhältnis-mäßigkeit angesprochen haben. Auf den Dienstleistungs- und den Bauleistungsteil und de-ren Verhältnis untereinander kam es wegen der Rechtsansicht des EuGH vorliegend nicht mehr an. Ebenso wurde vom EuGH konsequenterweise nicht mehr geklärt, ob es sich beim Dienstleistungsteil um einen öffentlichen Auftrag oder aber um eine Konzession handelte.

Neue Zukunft für PPP-Modelle?

Das Urteil des Gerichtshofs erweitert die Möglichkeiten von Kommunen und anderen öffentli-chen Auftraggebern zur vergaberechtsfreien Aufgabenübertragung an Public-Private-Partnerships (PPP) und erhöht damit die Attraktivität solcher Modelle. Denn bisher galt der Grundsatz, dass zwar keine doppelte Ausschreibungspflicht für die PPP-Gründung einerseits und andererseits den öffentlichen Auftrag oder die Konzession, der bzw. die dem zu grün-denden gemischtwirtschaftlichen Unternehmen übertragen werden soll, besteht. Wohl aber müsse ein einheitliches Vergabeverfahren durchgeführt werden, dessen Gegenstand sowohl die Auswahl des privaten Partners der PPP als auch die Übertragung des Auftrags bzw. der Konzession sei (vgl. Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf die An-wendung der gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessio-nen auf institutionalisierte Öffentlich Private Partnerschaften vom 05.02.2008, COD(2007)6661, S. 5 f.). Da außerdem auch bereits bestehende PPPs bei der Vergabe öf-fentlicher Aufträge mangels Erfüllung der Inhouse-Kriterien des EuGH nicht bevorzugt wer-den dürfen, blieb die Attraktivität der Bildung von PPPs insgesamt geringer als erhofft. Dies könnte die jüngste Entscheidung des EuGH ändern, indem dort öffentlichen Auftraggebern die Möglichkeit eröffnet wird, unter bestimmten Umständen einen privaten Partner auch ohne Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens zu ermitteln und diesem – ebenfalls aus-schreibungsfrei – öffentliche Aufträge und Konzessionen zu übertragen. Voraussetzung ist jedoch stets, dass beide Vorgänge in einem Vorgang untrennbar miteinander verbunden werden und außerdem der Wert der veräußerten Kapitalanteile bedeutend höher ist als der Wert der übertragenen Bau- bzw. Dienstleistungen. Es bleibt demnach auch weiterhin dabei, dass bereits bestehende PPPs nicht ausschreibungsfrei mit öffentlichen Aufträgen betraut werden dürfen. Auch dürften nachträgliche Vertragsverlängerungen mit bestehenden PPPs weiterhin ausschreibungspflichtig bleiben, da solche Vertragsverlängerungen nach der Rechtsprechung des EuGH einem Neuvertrag gleichkommen, welcher dann keinen ge-mischten Auftrag, sondern allein einen Dienstleistungsauftrag umfasst und folglich nach dem in den Vergaberichtlinien vorgesehenen Verfahren vergeben werden muss.