In einem viel beachteten Beschluss hatte das OLG Düsseldorf 2007 entschieden, dass städtebauliche Verträge und Grundstücksveräußerungen mit Bauverpflichtung als „Baukonzessionen“ dem Vergaberecht unterliegen („Ahlhorn“, Beschl. v. 13.06.2007 – VII-Verg 2/07). Diese Rechtsprechung ist in der Folgezeit auf breite Kritik gestoßen. Klarheit sollte nach dem Willen des deutschen Gesetzgebers der im Zuge der Vergaberechtsnovelle 2009 neu gefasste § 99 Abs. 3 GWB bringen. Danach sind Bauaufträge, entgegen der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf, nur Leistungen „für“ den öffentlichen Auftraggeber bzw. muss es sich um „dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommende Bauleistungen“ handeln. Die Europarechtskonformität dieser Gesetzeslage wurde nunmehr durch ein Urteil des EuGH vom 25.03.2010 bestätigt.

Vorlagefragen des OLG Düsseldorf

Noch vor Inkrafttreten der Reform hatte das OLG Düsseldorf in einem ähnlich wie „Ahlhorn“ gelagerten Fall den Europäischen Gerichtshof (EuGH) angerufen und dort um Klarstellung des Begriffs der Baukonzession gebeten. Konkret hatte die Bundesanstalt für Immobilienaufgaben (BImA) Ende 2006 im Internet und in der Zeitungspresse ihre Absicht bekannt gemacht, ein in ihrem Eigentum stehendes Kasernengelände nach Abstimmung der zulässigen Nutzungen zu veräußern. In der Folgezeit ließ sich der Rat der Stadt die Ideen der verschiedenen Bieter vorstellen und entschied sich für die Planung eines bestimmten Investors, dem das Grundstück schließlich verkauft wurde. Eine Realisierungspflicht des Investors wurde nicht vereinbart; der Rat der Stadt Wildeshausen stellte jedoch in Aussicht, gegebenenfalls einen vorhabenbezogenen Bebauungsplan aufstellen zu wollen.

Das OLG Düsseldorf sah auch in diesem Fall die Voraussetzungen einer ausschreibungspflichtigen Baukonzession erfüllt und bat nun den EuGH um Bestätigung seiner bisherigen Rechtsprechung (Beschluss vom 02.10.2008 – VII-Verg 25/08). Insbesondere stellte das OLG die Frage, ob ein öffentlicher Bauauftrag konstitutiv voraussetze, dass die Bauleistung dem öffentlichen Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommt. Darüber hinaus wurden die Fragen vorgelegt, ob der Begriff des öffentlichen Bauauftrags erfordere, dass der Unternehmer zu Bauleistungen verpflichtet werde, und ob eine Baukonzession auch unbefristet erteilt werden könne.

EuGH bestätigt deutschen Gesetzgeber

In dem geschilderten Vorlageverfahren (Rs. C-451/08) hat der EuGH nunmehr mit Datum vom 25.03.2010 entschieden. Nach dieser Entscheidung ist die viel kritisierte „Ahlhorn“-Rechtsprechung des OLG Düsseldorf nicht mehr haltbar. Denn vielmehr hat der EuGH im Sinne des deutschen Gesetzgebers entschieden, dass der Begriff der öffentlichen Bauaufträge voraussetze, dass entweder die Bauleistung, die Gegenstand des Auftrags ist, in einem körperlichen Sinne für den Auftraggeber beschafft werde, oder aber die Bauleistung dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekomme. Damit definiert der EuGH den Begriff der Baukonzessionen enger, als dies noch der Generalanwalt in seinen Schlussanträgen vom November 2009 getan hatte: Dieser hatte vielmehr ausgeführt, dass auch dann eine Baukonzession vorliege, wenn eine Bauleistung dem Auftraggeber zwar nicht unmittelbar wirtschaftlich zugutekomme, wohl aber eine „triftige unmittelbare Verbindung“ zwischen dem öffentlichem Auftraggeber und den durchzuführenden Arbeiten oder Gewerken bestehe. Eine solche Auslegung hätte die Überarbeitung der deutschen Regelung zu Baukonzessionen in § 99 Abs. 3 GWB erforderlich gemacht; dies hat der EuGH nun zunächst abgewendet.

Hinweise des EuGH zur Auslegung des § 99 Abs. 3 GWB

Der EuGH stellt allerdings klar, dass eine Bauleistung dem Auftraggeber unter vielerlei Gesichtspunkten unmittelbar wirtschaftlich zugutekommen kann. Ein wirtschaftliches Interesse sei so etwa eindeutig gegeben, wenn vorgesehen sei, dass der öffentliche Auftraggeber Eigentümer der Bauleistung oder des Bauwerkes werde oder jedenfalls über einen Rechtstitel verfügen solle, der ihm die Verfügbarkeit der Bauwerke im Hinblick auf ihre öffentliche Zweckbestimmung sicherstelle. Das wirtschaftliche Interesse könne ferner in wirtschaftlichen Vorteilen, die der öffentliche Auftraggeber aus der zukünftigen Nutzung oder Veräußerung des Bauwerks ziehen könne, in seiner finanziellen Beteiligung an der Erstellung des Bauwerks oder in den Risiken, die er im Fall eines wirtschaftlichen Fehlschlags des Bauwerks trage, bestehen. Die bloße Ausübung städtebaulicher Regelungszuständigkeiten im Hinblick auf die Verwirklichung des allgemeinen Interesses sei dagegen weder auf den Erhalt einer vertraglichen Leistung noch auf die Befriedigung des unmittelbaren wirtschaftlichen Interesses des öffentlichen Auftraggebers gerichtet, wie es die EG-Baukoordinierungsrichtlinie erfordere. Städtebauliche Verträge erfüllen die Voraussetzungen für das Vorliegen einer Baukonzession damit, entgegen der bisherigen Rechtsprechung des OLG Düsseldorf, eindeutig nicht.

Zu den weiteren Voraussetzungen einer Baukonzession

Über diese unmittelbare Verbindung hinaus fordert der EuGH unter Bezugnahme auf die Vorlagefragen des OLG Düsseldorf außerdem die Erfüllung weiterer Voraussetzungen, um von einer Baukonzession ausgehen zu können. Zum einen setze ein Bauauftrag stets voraus, dass der Auftragnehmer direkt oder indirekt die Verpflichtung zur Erbringung der Bauleistung übernehme und dass diese Verpflichtung nach den im nationalen Recht geregelten Modalitäten einklagbar sei. Damit scheiden Verträge ohne Bauverpflichtung von vornherein aus dem Anwendungsbereich des Vergaberechts aus. Darüber hinaus folgert der EuGH, wie dies bereits der Generalanwalt getan hatte, aus dem Begriff der Konzession, dass ein gleichzeitiger Eigentumsübergang an den zu errichtenden Bauwerken ausgeschlossen sei. Denn die umfassende Rechtsstellung des Eigentümers schließe es aus, dass demselben durch den Auftraggeber noch ein Recht zur Nutzung übertragen werden könne. Darüber hinaus könne, unabhängig von dem ihr zugrunde liegenden Rechtstitel, die dem Konzessionär eingeräumte Nutzung nie auf unbegrenzte Zeit zugestanden werden. Denn Merkmal der Baukonzession sei stets, dass die öffentliche Verwaltung die Möglichkeit behalte, eines Tages die Herrschaft über die errichteten Bauwerke zu erlangen.

Fazit

Der EuGH hat mit seiner Entscheidung klargestellt, dass städtebauliche Verträge nur in absoluten Ausnahmefällen dem Vergaberecht unterliegen. Ohne besondere wirtschaftliche Interessen des Auftraggebers sowie im Falle eines Eigentumsübergangs auf den Auftragnehmer oder der Einräumung eines unbeschränkten Zugriffsrechts für denselben, scheidet eine Konzession dagegen von vornherein aus. Die Zurückhaltung der Kommunen in den letzten Jahren, Grundstücke an Investoren zu veräußern und hierbei ihre städtebaulichen Vorstellungen umzusetzen, dürfte damit weitgehend der Vergangenheit angehören. Eine Überarbeitung der deutschen Regelung zu Baukonzessionen in § 99 Abs. 3 GWB hat der EuGH dagegen entbehrlich gemacht.