Nichtigkeit einer Rechtsverordnung darf bei der gerichtlichen Überprüfung von behördlichen Prognose-Entscheidungen nicht ignoriert werden

Am 10.12.2009 gab das Bundesverfassungsgericht einer Verfassungsbeschwerde des Energieunternehmens RWE gegen die Verteilung von Emissionsberechtigungen in Kraftwerksbetreiber und Industrieunternehmen statt und verwies den Rechtsstreit zurück an das Bundesverwaltungsgericht (AZ: 1 BvR 3151/07).

Der Handel mit Berechtigungen zur Emission von Treibhausgasen ist in Deutschland im Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz und im Zuteilungsgesetz 2007 (Zuteilungsperiode 2005 bis 2007) bzw. Zuteilungsgesetz 2012 (Zuteilungsperiode 2008 bis 2012) geregelt. Darüber hinaus finden sich Detailregelungen in der Zuteilungsverordnung 2007. Aufgrund einer nichtigen Vorschrift der Zuteilungsverordnung 2007 waren 1.930.897 Berechtigungen zu Unrecht nicht dem Erfüllungsfaktor und der anteiligen Kürzung unterworfen worden. Die Zuteilung von Emissionsberechtigungen an die Anlagen der Beschwerdeführerin, der RWE, wäre ohne diese nichtige Regelung in der Zuteilungsverordnung 2007 bedeutend höher ausgefallen.

Während das Bundesverwaltungsgericht davon ausging, dass die Nichtigkeit der Rechtsverordnung für die Behörde nicht offensichtlich war und deren Anwendung im Rahmen der behördlichen Prognose keinen beachtlichen Mangel bei der behördlichen Ermittlung des Kürzungsfaktors bewirkte, verkennt dies nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts die Vorgaben des Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz. Selbst wenn der Behörde Letztentscheidungsbefugnisse gesetzlich eingeräumt werden, sind die Fachberichte nicht von der Prüfung der abstrakt-generellen Vorgaben befreit. Eine Letztentscheidungsbefugnis kann sich nur auf die konkrete Anwendung - die Subsumtion - aber nicht auf die Beurteilung der rechtlichen Maßstäbe, d. h. deren Auslegung und deren Rechtmäßigkeit beziehen. Beruht eine behördliche Prognose auf einer rechts- oder gar verfassungswidrigen Vorschrift, kann dies im gerichtlichen Verfahren nicht ohne Beachtung bleiben. Unabhängig von einer Normverwerfungskompetenz der Verwaltung, ist es jedenfalls Gerichten nicht verwehrt, eine Rechtsverordnung inzident zu verwerfen. Zudem kann vorliegend nicht davon ausgegangen werden, dass sich die rechtswidrige abstrakt-generelle Zuteilungsregelung in der Zuteilungsverordnung 2007 nicht auf die Bestimmung der Zuteilungsmenge für RWE ausgewirkt hat. Das Bundesverwaltungsgericht hätte daher die Nichtigkeit der Verordnung berücksichtigen müssen.

Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts bedeutet nicht zwangsläufig, dass zusätzliche Emissionsberechtigungen an Anlagenbetreiber ausgegeben werden. Das Bundesverfassungsgericht hat das Emissionsbudget insgesamt nicht ausgeweitet, sondern lediglich festgestellt, dass die Berechtigungen fehlerhaft verteilt worden sind. Es hängt daher nun von dem neuen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts ab, ob es zu einer Korrektur kommt und das Umweltbundesamt gegebenenfalls zusätzliche Ansprüche von Unternehmen aus einer Reserve bedienen muss oder am Markt aufkaufen muss.

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 10.12.2009, 1 BvR 3151/07
Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 16.10.2007, 7 C 33.07,
vgl. Parallelentscheidung zur Nichtigkeit von § 6 Abs. 6 Zuteilungsverordnung Bundesverwaltungsgericht vom 16.10.2007, 7 C 28.07