In mehreren aktuellen Beschlüssen haben vergaberechtliche Spruchkörper entschieden, dass Rabattvereinbarungen gemäß § 130 a Abs. 8 SGB V der gesetzlichen Krankenkassen öffentliche Aufträge im Sinne der §§ 97 ff. GWB und damit ausschreibungspflicht seien (vgl. VK Düsseldorf, Beschluss vom 31.10.2007, – VK-31/2007-L –; 2. VK Bund, Beschluss vom 15.11.2007, – VK 2-102/07 –). In der Sache bevollmächtigen die jeweiligen gesetzlichen Krankenkassen – in den zugrunde liegenden Fällen waren es die Allgemeinen Ortskrankenkassen (AOK) – die zugelassenen Kassenärzte, zugunsten der Patienten und zu Lasten der Krankenkassen Medikamente käuflich zu erwerben. Die Verträge kommen nicht direkt mit den Pharmaunternehmen zustande, da der Verkauf von Medikamenten gesetzlich grundsätzlich nur Apotheken gestattet ist. Die Apotheken sind dabei lediglich Abwicklungsstelle der gesetzlichen Krankenkassen, deren sich die Kassen bedienen müssen. Insbesondere die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf stellte fest, dass die Beschaffungskette im vergaberechtlichen Sinn durch die Einschaltung der Apotheken nicht unterbrochen werde, da die gesetzlichen Krankenkassen – rechtlich gesehen – die Medikamente zwar bei der Stelle kauften, die allein zum Verkauf berechtigt sei, allerdings in den zu entscheidenden Fällen die Preise jedoch nicht mit der Apotheke, sondern direkt mit den Herstellern ausgehandelt werden. Das vergaberechtlich relevante Marktgeschäft sei nicht das Umsatzgeschäft mit der Apotheke, sondern die kassenfinanzierte Abnahme eines Medikamentes eines bestimmten Herstellers.

Grundsätze des Vergaberechts

Konkret haben die Vergabekammern zunächst die Eigenschaft der AOK als öffentlicher Auftraggeber bestätigt und ausdrücklich darauf hingewiesen, dass § 130 a Abs. 9 SGB V und § 51 SGG nicht die spezifische Zuständigkeit der Nachprüfungsstellen gemäß § 104 GWB verdrängten, unterlegene Pharmaunternehmen also um Rechtsschutz vor der jeweils zuständigen Vergabekammer ersuchen können. Interessant ist in diesem Zusammenhang zudem, dass die Vergabekammer Düsseldorf betonte, dass bei einer Mehrheit von (Landes-)Auftraggebern ohne erkennbaren Schwerpunkt – es waren mehrere Ortskrankenkassen im Rahmen einer Einkaufsgemeinschaft an der Ausschreibung beteiligt – die Vergabekammer eines jeden Landes zuständig sei, in deren Bereich einer der mehreren Auftraggeber seinen Sitz habe. In der Sache sah die Vergabekammer Düsseldorf das Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot als verletzt an, da Kriterien aufgestellt und bewertet worden seien, die dem Bieter nicht zugänglich gewesen seien. Das Kriterium der „Produktbreite“, welches gegenständlich relevant gewesen sei, beinhalte Daten, die für die Bieter sowohl vor Erstellen ihres Angebotes wie nach Auswertung nicht zugänglich gemacht worden seien. Damit sei die Vergleichbarkeit der Angebote nicht gewährleistet, da nicht auszuschließen sei, dass die Bieter mangels einheitlicher Vorgaben von unterschiedlichen Annahmen bezüglich der vorausgesetzten Produktbreite ausgingen. Zudem konnten die Bieter ihre Angebote nicht optimal an den Anforderungen der gesetzlichen Krankenkassen ausrichten. Der Auftraggeber habe seinen Bedarf offenzulegen (vgl. § 8 VOL/A). Wenn dadurch den Anbietern zwangsläufig strukturelle, organisatorische, planerische Überlegungen und Daten des Auftraggebers bekannt würden, sei dies hinzunehmen. Den Grundsatz der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A, wonach die Krankenkasse den Beschaffungsbedarf im Rahmen der ihr zur Verfügung stehenden Daten so genau wie möglich zu beschreiben habe, betonte auch die Vergabekammer des Bundes.

Kostenrisiko

Interessant ist die Entscheidung noch aus einem anderen Grund. Das Pharmaunternehmen als Antragstellerin sah sich angesichts der Einkaufsgemeinschaft der allgemeinen Ortskrankenkassen insgesamt 16 Antragsgegnerinnen und insgesamt 31 beigeladenen Pharmakonkurrenten gegenüber. Wäre die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag unterlegen gewesen, hätte sie unter Umständen 47 mal die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen erstatten müssen (sofern alle 31 Beigeladenen eigene Anträge gestellt hätten). Einem solchen Risiko dürften sich unterlegene Pharmaunternehmen im Rahmen von Nachprüfungsverfahren regelmäßig ausgesetzt sehen. Nimmt man gleichzeitig hinzu, dass im Rahmen der Vergaberechtsreform auch eine Verdoppelung der Mindestgebühr der Vergabekammer nach § 128 Abs. 2 GWB erfolgen soll, dürften trotz der Bemühungen der einschlägigen vergaberechtlichen Rechtsprechung im Bereich von Versorgungsverträgen von gesetzlichen Krankenkassen de facto wegen des hohen Kostenrisikos nur in wenigen Fällen unterlegene Bieter tatsächlich ein Nachprüfungsverfahren anstrengen.

Fazit 

Vergaberecht wird zukünftig also auch bei Versorgungsverträgen gesetzlicher Krankenkassen eine Rolle spielen. Dies stellt sowohl Krankenkassen als Vergabestellen als auch Pharmaunternehmer, die sich als Bieter an solchen Ausschreibungen beteiligen wollen, vor die Herausforderungen des Vergaberechts. Unterlegenen Pharmaunternehmen wird durch die „vergaberechtliche Existenz“ zugleich ein effektiver Rechtsschutz zuerkannt – wobei das Kostenrisiko in diesem Bereich immens ist. Es bleibt zu hoffen, dass sich bei der Vergaberechtsreform eine Lösung im Rahmen der Kostenvorschriften durchsetzt, die „Pulk-Bildungen“ auf Seiten öffentlicher Auftraggeber und/oder Beigeladenen mit der Folge, dass der rechtsschutzsuchende Bieter wegen des untragbaren Kostenrisikos von der Geltendmachung seiner Rechte absieht, auffängt.