Dies hat das OLG Düsseldorf am 14.04.2005 (VII-Verg 93/04) beschlossen. Die Festlegung eines öffentlichen Auftraggebers über Art und Inhalt der zu beschaffenden Waren oder Leistungen sowie ihrer Eigenschaften ist nur eingeschränkt – auf ihre sachliche Vertretbarkeit hin – überprüfbar. Im zu entscheidenden Fall schloss eine Vergabestelle mit einem privaten Unternehmen einen Vertrag über Unternehmenslizenzen, ohne zuvor ein Verhandlungsverfahren mit öffentlicher Bekanntmachung durchzuführen. Angesichts der technischen Besonderheiten des Informationssystems hielt das OLG Düsseldorf den Ausnahmetatbestand des § 3a Nr. 2 lit. c VOL/A für einschlägig und sah dementsprechend ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige öffentliche Vergabebekanntmachung für zulässig an. Im Falle einer derart zulässigen Beschränkung des Beschaffungs-(Vergabe-)Verfahrens müssten vor einem Vertragsabschluss andere an einer Auftragserteilung interessierte Unternehmen im Sinne des § 13 Satz 1 VgV von der Vergabestelle nicht informiert werden. Die dadurch bewirkte Einschränkung eines (theoretisch) möglichen Bieterwettbewerbs sei nach dem Normzweck der Ausnahmebestimmung hinzunehmen.

Sinn und Zweck der Ausnahmevorschriften

Die Entscheidung des OLG Düsseldorf trägt sicherlich dem Sinn und Zweck der in den Verdingungsordnungen enthaltenen Ausnahmevorschriften über ein mögliches Verhandlungsverfahren ohne vorherige öffentliche Vergabebekanntmachung Rechnung. Entscheidend muss allerdings berücksichtigt werden, dass die Rechtsprechung immer nur dann greift, wenn die Voraussetzungen der entsprechenden Ausnahmevorschrift tatsächlich erfüllt sind, so dass eine mögliche Umgehung nicht zu befürchten ist. Zudem sind öffentliche Auftraggeber bei der Bestimmung des Beschaffungsgegenstandes nicht beliebig frei. Das OLG Düsseldorf hat betont, dass die Entscheidung sachlich vertretbar sein muss; in diesen Grenzen ist das Beurteilungsermessen des Auftraggebers überprüfbar. 

Stärkung der Verfahrensrechte von Bietern

Zuvor hatte das OLG Düsseldorf bereits in einer Eilentscheidung vom 25.01.2005 (–  Verg 93/04 –) die verfahrensrechtliche Position unterlegener Bieter im Falle einer de-facto-Vergabe erheblich gestärkt. So hat es deutlich gemacht, dass sich die Nichtteilnahme am Verfahren nicht nachteilig auf die Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB auswirkt. Darüber hinaus stellt das OLG Düsseldorf einmal mehr fest, dass eine Rügeobliegenheit gemäß § 107 Abs. 3 GWB gerade dann nicht besteht, wenn die Vergabestelle kein förmliches Vergabeverfahren durchgeführt hat. Hervorzuheben sind ebenfalls die Ausführungen des OLG Düsseldorf zu einer etwaigen Verwirkung nach § 242 BGB. Die Düsseldorfer Richter betonen, dass jedem eine Überlegungsfrist zustehe, ob er überhaupt mit einem Nachprüfungsantrag um Rechtsschutz nachsuchen wolle. Eine Frist von nahezu zwei Monaten sei dabei nicht rechtsmissbräuchlich. Alles in allem stärkt die Entscheidung des OLG Düsseldorf damit die verfahrensrechtliche Stellung unterlegener Bieter bei nicht durchgeführtem Vergabeverfahren erheblich und ist damit für die Praxis von wesentlicher Bedeutung.

§ 138 BGB: Geringe Hürde erneut bestätigt

Darüber hinaus ist die Entscheidung unter materiell-rechtlichen Gesichtspunkten bedeutsam. Zwar beurteilt das OLG Düsseldorf in seiner Eilentscheidung trotz des zwischenzeitlich ergangenen Urteils des EuGH in der Rechtssache Stadt Halle vom 11.01.2005 (Rs. C-26/03) – mit dem der EuGH die Stellung unterlegener Bieter bei de-facto-Vergaben erheblich gestärkt hat – die Aussicht als gering, den trotz bestehender Ausschreibungspflicht ohne Vergabeverfahren abgeschlossenen Vertrag angesichts einer unterbliebenen Bieterinformation im Falle der de-facto-Vergabe über § 13 Satz 6 VgV für nichtig zu halten. Gleichwohl kommt der Entscheidung des OLG Düsseldorf im Eilverfahren eine gewisse Signalwirkung zu, haben die Düsseldorfer Richter doch auf eine Nichtigkeit gemäß § 138 BGB erkannt und die Anforderungen an die Sittenwidrigkeit einmal mehr gesenkt. In bemerkenswerter Art und Weise nimmt die Entscheidung von der ständigen zivilrechtlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes für das Vorliegen einer Sittenwidrigkeit – welche positive Kenntnis des Handelnden über diejenigen Tatsachen, aus denen sich die Sittenwidrigkeit ergibt, verlangt – Abstand, indem es die Anforderungen an die Beweisführung der Sittenwidrigkeit erheblich herabsetzt. Das OLG Düsseldorf ließ den Vortrag des nichtberücksichtigten Bieters, der allein eine Sittenwidrigkeit nahe legt, genügen und verwies darauf, dass der Sachvortrag der Vergabestelle die in Betracht zu ziehende Nichtigkeitsfolge nicht ausreichend entkräften könne. Die Auffassung des OLG Düsseldorf steht damit im Einklang mit einer sich im Vordringen befindlichen Auffassung der Obergerichte, wonach die richtige rechtliche Einordnung eines geplanten Vorhabens zum allgemeinen Risiko der Vergabestelle gehöre. Wie schon an anderer Stelle berichtet, hat das Kammergericht Berlin die Sittenwidrigkeit in seiner Leitentscheidung nur für den Fall verneint, wenn alle Beteiligten nach einer sorgfältigen Prüfung zu dem Ergebnis kämen, dass der Tatbestand einer gemeinschaftsweiten Ausschreibungspflicht eindeutig nicht erfüllt sei. Unkenntnis schützt demnach nicht vor Nichtigkeit.

BGH zu § 13 VgV

Zu guter Letzt sei in diesem Zusammenhang noch auf eine Entscheidung des BGH vom 22.02.2005 (KZR 36/03) hingewiesen. Die obersten Richter haben in ihrer Entscheidung festgestellt, dass sich lediglich etwaige unterlegene Bieter auf die Nichtigkeitsfolge des § 13 VgV berufen könnten. Allein zu deren Schutz komme die Bestimmung zur Anwendung. Der den Zuschlag erhaltende Bieter dürfe sich auf den Nichtigkeitsgrund des § 13 VgV nicht berufen. Dies ergebe sich einmal aus einer teleologischen Reduktion der im Interesse unterlegener Bieter stehenden Vorschrift, zum anderen aber auch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB. Es liege eine unzulässige Rechtsausübung vor, wenn der den Zuschlag erhaltende Bieter die mangelnde Information gegenüber unterlegenen Bietern als Vorwand nehme, sich vom Vertrag zu lösen. Damit trägt der BGH dem Sinn und Zweck des § 13 VgV Rechnung, einen ausreichenden Bieterschutz zu gewährleisten und schiebt einer möglichen rechtsmissbräuchlichen Anwendung klar einen Riegel vor.