Wird das Schriftformerfordernis nicht eingehalten, so ordnen die §§ 21, 16 Satz 1 Teilzeitbefristungsgesetz an, dass die Befristungsvereinbarung unwirksam ist und ein unbefristeter Arbeitsvertrag geschlossen ist.

Die Annahme der vom Arbeitnehmer angebotenen Arbeitskraft bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung des Kündigungsschutzverfahrens zwecks Vermeidung des Annahmeverzugsrisikos stellt nach dieser Rechtsprechung nicht ein rein tatsächliches Verhalten dar. Vielmehr handelt es sich um eine arbeitsvertragliche Abrede über die befristete, d.h. auflösend bedingte Beschäftigung des Arbeitnehmers bis zum Abschluss des Kündigungsrechtsstreits. Auch wenn sich die Parteien dessen nicht bewusst waren, so haben sie der Sache nach einen Arbeitsvertrag im Sinne des § 611 BGB geschlossen. Auch für solche auflösend bedingten Arbeitsverträge gilt jedoch das Schriftformerfordernis des Teilzeitbefristungsgesetzes. Eine lediglich mündlich erfolgte Vereinbarung über die Befristung ist gemäß § 125 BGB nichtig. Rechtsfolge der Unwirksamkeit der Befristung ist, dass der Arbeitsvertrag als auf unbestimmte Zeit geschlossen gilt. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber den ursprünglich mit dem Arbeitnehmer geführten Kündigungsrechtsstreit gewinnt. Aufgrund des neu abgeschlossenen unbefristeten Vertrages wäre er dennoch weiterzubeschäftigen.

Für die Praxis bedeutet dies, dass zukünftig die zur Abwendung des Annahmeverzugsrisikos getroffene Vereinbarung, den Arbeitnehmer befristet für die Dauer des Kündigungsrechtsstreits weiter zu beschäftigen, in jedem Fall schriftlich erfolgen muss, wobei eine entsprechende Vertragsurkunde über die Befristung von beiden Parteien zu unterzeichnen ist. Wenn mehrere gleichlautende Ausfertigungen erstellt werden, genügt es, wenn jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet. Ausreichend ist dabei, wenn nur die Befristungsabrede schriftlich erfolgt; es bedarf nicht der Unterzeichnung eines vollständig neuen Arbeitsvertrages.