Hierzu hat der BGH nunmehr folgende Kernaussage getroffen (II ZR 171/01):
„Kreditgewährungen an Gesellschafter, die nicht aus Rücklagen oder Gewinnvorträgen, sondern zulasten des gebundenen Vermögens der GmbH erfolgen, sind auch dann grundsätzlich als verbotene Auszahlungen von Gesellschaftervermögen zu bewerten, wenn der Rückzahlungsanspruch gegen den Gesellschafter im Einzelfall vollwertig sein sollte.“

Im Ergebnis heißt dies, dass zum Beispiel Darlehen von Tochtergesellschaften und Muttergesellschaften, sofern sie nicht aus dem freien Vermögen gezahlt werden können, nicht zulässig sind.

Bisher war es so, dass bei Bonität der Muttergesellschaft sozusagen ein Tausch auf der Aktivseite stattgefunden hat. War ein Guthaben auf dem Konto, so wurde dieses bei entsprechender Überweisung an die Muttergesellschaft aufgelöst. Statt dessen wurde ein Zahlungsanspruch gegen die Muttergesellschaft eingebucht. Bilanziell war dies neutral. Die Rechtsprechung des BGH, nach der derartige Darlehen auf der Aktivseite nicht zu bilanzieren sind, führt zwangsläufig dazu, dass die Zahlungen nur noch dann zulässig sind, wenn sie aus einem freien Vermögen, meistens der freien Rücklage, geleistet werden können.

Nach diversen Ansichten in der Literatur (vgl. Schäfer, GmbHG 2005, 133) soll diese BGH-Rechtsprechung nicht bei Konzernen und bei dem cash pooling gelten. Dies ist aber bisher nicht durch eine entsprechende Rechtsprechung abgesichert. Zur Vermeidung von Risiken bleibt hier die Möglichkeit, cash pooling nur dann durchzuführen, wenn genügend freie Rücklage vorhanden ist. Gegebenenfalls kann die freie Rücklage dadurch geschaffen werden, dass das Stammkapital entsprechend aufgelöst und in die freie Rücklage umgebucht wird. Auch der Wechsel in eine andere Rechtsform, wie zum Beispiel in eine Limited oder Limited & Co. KG, würde diese Rechtsprechung des BGH außer Kraft setzen. Es gibt hier zahlreiche Gestaltungsempfehlungen, über die wir Sie gerne informieren.