Mit Datum vom 06.08.2010 hat das Bundesumweltministerium (BMU) den Referentenentwurf zum neuen Kreislaufwirtschaftsgesetz vorgelegt, mit dem unter anderem die Vorgaben der novellierten Abfallrahmenrichtlinie 2008/98/EG umgesetzt werden sollen. Im Gegensatz zum sogenannten „Altpapierurteil“ des Bundesverwaltungsgerichts vom 18.06.2009 (7 C 16/08), in dem das Gericht der unternehmerischen Entsorgung von PPK-Abfällen aus Haushaltungen faktisch einen Riegel vorgeschoben hat, hat der Gesetzgeber dabei im Grundsatz eine Zulässigkeit gewerblicher Sammlungen festgeschrieben.

Definition der „gewerblichen Sammlung“

Im Gegensatz zum vorangegangenen Arbeitsentwurf des BMU, der am 23.03.2010 vorgelegt wurde, enthält der Referentenentwurf nun erstmals eine gesetzliche Definition für die gewerbliche Sammlung. § 3 Abs. 18 des Entwurfs definiert den Begriff dabei als „eine Sammlung, die zum Zweck der Einnahmenerzielung erfolgt“, wobei insbesondere unschädlich sein soll, wenn die Sammlung „auf der Grundlage vertraglicher Bindungen zwischen dem Sammler und dem privaten Haushalt in dauerhaften Strukturen abgewickelt“ wird. Damit nimmt der Gesetzgeber in seinem neuen Entwurf eindeutig eine Gegenposition zu der Ansicht des BVerwG ein, wonach der Begriff der gewerblichen Sammlung im Sinne des § 13 Abs. 3 S.1 Nr. 3 KrW-/AbfG voraussetzen soll, dass eine „vom tradierten Bild der gelegentlichen und vom Tätigkeitsbild des Entsorgungsträgers sich deutlich abhebenden Sammlung“ vorliege. Das BVerwG hatte bei der hiernach erforderlichen Abgrenzung insbesondere darauf abgehoben, dass eine gewerbliche Sammlung regelmäßig nicht auf vertraglicher Grundlage, nicht gegen Entgelt und nicht in festen dauerhaften Strukturen erfolge.

Bemerkenswert ist auch, dass der Gesetzgeber in der Begründung der Vorschrift davon ausgeht, dass die in § 3 Abs. 18 des Gesetzentwurfs übernommene Definition bereits jetzt der „allgemeinen Auffassung im Abfallrecht“ entspreche (vgl. S. 152 der Entwurfsbegründung) und die bisher gültigen Ausnahmen von der Überlassungspflicht durch den Gesetzesentwurf lediglich „präzisiert“, nicht jedoch verändert würden (vgl. S. 118 und S. 178 der Entwurfsbegründung sowie S. 3 des Eckpunktepapiers zum Referentenentwurf). Damit stellt er klar, dass aus Sicht des Gesetzgebers der Begriff der gewerblichen Sammlung nicht erst mit Inkrafttreten des neuen Kreislaufwirtschaftsgesetzes, sondern bereits unter der Geltung des bisherigen § 13 Abs. 3 S. 1 KrW-/AbfG weit ausgelegt werden muss. Wie der Gesetzgeber betont, ist ein derart weites Begriffsverständnis sowohl vor dem Hintergrund des § 16 Abs. 1 der novellierten Abfallrahmenrichtlinie als auch in Hinblick auf die Vorgaben des europäischen Warenverkehrs- und Wettbewerbsrechts EU-rechtlich vorgegeben (vgl. S. 178 und S. 179 der Entwurfsbegründung).

Präzisierung der überwiegenden öffentlichen Interessen

In den neuen Regelungen betreffend die Überlassungspflichten (§ 17 des Referentenentwurfs) wird der Grundsatz des § 13 KrW-/AbfG beibehalten, dass Abfälle aus privaten Haushaltungen regelmäßig dem öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger überlassen werden müssen. Allerdings soll wie auch schon bisher die Überlassungspflicht an den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger entfallen, wenn Abfälle im Wege einer gewerblichen Sammlung einer ordnungsgemäßen und schadlosen Verwertung zugeführt werden (§ 17 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 des Entwurfs). Solche Sammlungen sollen weiterhin dann zulässig bleiben, wenn ihnen keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen.

Wann überwiegende öffentliche Interessen einer gewerblichen Sammlung im Einzelfall entgegenstehen, wird in § 17 Abs. 3 des Entwurfs erstmals ausführlich umschrieben. Auch hier weicht der Entwurf teilweise erheblich von den Vorgaben des BVerwG in seinem Urteil vom 18.06.2009 ab. Nach der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts sollen „überwiegende öffentliche Interessen“ einer gewerblichen Sammlung nicht erst bei einer Existenzgefährdung des öffentlich-rechtlichen Entsorgungssystems entgegenstehen. Öffentliche Interessen könnten insoweit auch schon unterhalb der Schwelle der Existenzgefährdung berührt werden, wenn die Sammlung nach ihrer konkreten Ausgestaltung „mehr als nur geringfügige Auswirkungen auf die Organisation und Planungssicherheit des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers“ nach sich ziehe. Diese Rechtsprechung greift der Gesetzesentwurf zwar auf; im Detail grenzt er die ausufernde Rechtsprechung jedoch an entscheidenden Stellen ein. So wird in dem Entwurf zwar zunächst festlegt, dass überwiegende öffentliche Interessen einer gewerblichen Sammlung insbesondere dann entgegenstünden, „wenn die Sammlung in ihrer konkreten Ausgestaltung die Funktionsfähigkeit des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers, des von diesem beauftragten Dritten oder des auf Grund einer Rechtsverordnung nach § 25 eingerichteten Rücknahmesystems beeinträchtig[e]“. Eine Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers oder des von diesem beauftragten Dritten sei jedoch nur dann anzunehmen, wenn die Erfüllung der Entsorgungspflichten zu wirtschaftlich ausgewogenen Bedingungen „verhindert“ werde, wobei Auswirkungen der gewerblichen Sammlung auf die Planungssicherheit und die Organisation der öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger besonders zu berücksichtigen seien. Der Entwurf nimmt damit zwar einige der vom BVerwG aufgestellten Kriterien für die Beurteilung der Zulässigkeit einer gewerblichen Sammlung auf, stellt jedoch in Übereinstimmung mit dem Wortlaut des Art. 106 Abs. 2 AEUV (ex-Art. 86 Abs. 2 EG) gleichzeitig klar, dass die Funktionsfähigkeit des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers bzw. des von diesem beauftragten Dritten tatsächlich im Einzelfall „verhindert“ werden muss. Eine bloß „mehr als nur geringfügige Auswirkung auf die Organisation und Planungssicherheit des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers“, wie sie vom BVerwG als ausreichend angesehen wurde, kann danach für die Untersagung einer gewerblichen Sammlung in jedem Fall nicht genügen (vgl. auch die Entwurfsbegründung, S. 182).

Darüber hinaus stellt der neue Gesetzesentwurf klar, dass eine Beeinträchtigung überwiegender öffentlicher Interessen in jedem Fall nicht vorliege, wenn der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger offensichtlich nicht in der Lage sei, die von der gewerblichen Sammlung angebotenen Sammel- und Verwertungsleistungen in gleicher Qualität, Effizienz und Dauer selbst oder unter Beauftragung Dritter zu erbringen. Auch hiermit wird offensichtlich der Rechtsprechung des EuGH Rechnung getragen, nach welcher eine Untersagung privater Wirtschaftstätigkeit dann nicht mit Art. 106 Abs. 2 AEUV begründet werden kann, wenn die konkurrierende Tätigkeit des öffentlich-rechtlichen Aufgabenträgers nicht schützenswert ist, da sie qualitativ hinter der privaten Tätigkeit zurückbleibt. Die Effizienz des privaten Sammelsystems (etwa die erreichte Sortenreinheit), dessen Servicefreundlichkeit (beispielsweise Hol- im Gegensatz zu Bringsystemen) sowie die Hochwertigkeit und Ressourceneffizienz der anschließende Verwertung spielen demnach zukünftig ausdrücklich eine Rolle bei der Beurteilung der Zulässigkeit einer gewerblichen Sammlung.  

Trennung der Zuständigkeiten

Einer weiteren Forderung der privaten Entsorgungswirtschaft wird in dem Entwurf für ein neues Kreislaufwirtschaftsgesetz dadurch Rechnung getragen, dass zukünftig gemäß § 18 Abs. 1 S. 2 die für die Entgegennahme und Prüfung einer Sammlungsanzeige sowie für die Untersagung einer gewerblichen Sammlung zuständige Behörde oder ihr Träger nicht selbst mit den Aufgaben eines öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers betraut sein dürfen. Hierdurch soll ausweislich der Entwurfsbegründung (dort S. 184) sichergestellt werden, dass bei der Durchführung des Anzeigeverfahrens und dem Erlass von Auflagen und Anordnungen entsprechend den Vorgaben des EU-Wettbewerbsrechts jedweder Interessenkonflikt ausgeschlossen ist. In Anbetracht der in der Vergangenheit bisweilen erbittert geführten Konkurrenzkämpfe von privaten Entsorgungsunternehmen und öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgern um die „Hoheit über die Blauen Tonnen“ ist diese Neuregelung nur zu befürworten.

Fazit

Insgesamt enthält der jüngste Referentenentwurf einige klare Vorgaben zur Zulässigkeit gewerblicher Sammlungen, die den sekundär- und primärrechtlichen Vorgaben des Europarechts Rechnung tragen. Auch die Klarstellungen der Entwurfsbegründung, dass mit der „Neuregelung“ eine Änderung der Überlassungspflichten nicht verbunden sei, sondern die bestehende Rechtslage (und angesichts der Begründungserwägungen kann nur diejenige vor dem Urteil des BVerwG vom 18.06.2009 gemeint sein) lediglich präzisiert werde, ist vor dem Hintergrund der zahlreichen, bereits schwebenden Verfahren gegen aktuell ergangene Untersagungsverfügungen zu begrüßen.

Zu bemängeln bleibt jedoch neben der Vielzahl der konfliktträchtigen unbestimmten Rechtsbegriffe in § 17 Abs. 3 insbesondere, dass die Vorgabe des § 17 Abs. 3 S. 2 HS 2, wonach bei der Beurteilung der Zulässigkeit einer gewerblichen Sammlung insbesondere deren Auswirkungen auf die Planungssicherheit und die Organisation der öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger zu berücksichtigen seien, der zuständigen Behörde weiterhin einen weiten Interpretationsspielraum lässt, welcher im Ergebnis zu europarechtlich nicht tragbaren Ergebnissen führen kann und – wie die Erfahrungen der Vergangenheit leider gezeigt haben – voraussichtlich auch führen wird. Diese Befürchtung wird durch die Gesetzesbegründung verstärkt, nach welcher in diesem Zusammenhang insbesondere von Bedeutung sein könne, ob der öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger zu einer wesentlichen Änderung oder Anpassung seiner Entsorgungsstruktur – etwa durch die vorsorgliche Vorhaltung von Personal für den Fall, dass ein gewerblicher Sammler infolge veränderter Marktbedingungen seine Tätigkeit einstellt – gezwungen wäre oder die Ausschreibung von Entsorgungsleistungen erschwert oder unterlaufen würde. Damit nähert sich die Gesetzesbegründung scheinbar – trotz der klaren gesetzlichen Vorgabe, dass die Funktionsfähigkeit des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers oder des von diesem beauftragten Dritten „verhindert“ werden muss – wieder den weitaus weniger stringenten Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts an. Dies hat auch bereits das Bundeskartellamt hinsichtlich der wortgleichen Regelung im Vorentwurf vom März diesen Jahres zutreffend bemängelt.

Ausblick

Zunächst haben nun die Länder, die beteiligten Kreise und Verbände Gelegenheit, zum Referentenentwurf Stellung zu nehmen. Die formelle Anhörung ist für die zweite Hälfte des Septembers vorgesehen; anschließend kommt es zur Ressortabstimmung. Die endgültige Fassung des Gesetzentwurfs, die schließlich auch der EU-Kommission zur Notifizierung übermittelt wird, bleibt mit Spannung zu erwarten. Sofern die Kommission keine Einwände erhebt, kann es im Dezember 2010 oder Anfang 2011 zur Kabinettsentscheidung kommen. Mit einem Beschluss des Bundesrates wird allerdings erst im Sommer 2011 gerechnet. Damit steht bereits jetzt fest, dass Deutschland den 12.12.2010 als Umsetzungsfrist der Abfallrahmenrichtlinie von 2008 nicht einhalten wird.