Eignung des „neuen“ Bieters zweifelhaft

Nach Auffassung des OLG Düsseldorf führe ein derartiger „Bieteraustausch“ zu einem Zustand völ-liger Intransparenz. Infolge einer derartigen Wechsels stehe insbesondere die Eignung des „neuen“ Bieters in Frage. Die Eignungsprüfung müsste – um ordnungsgemäß zu sein – hinsichtlich des neu eintretenden Unternehmens geprüft und ermittelt werden. Die erfolgte Eignungsprüfung in Bezug auf das „alte“ Unternehmen genüge nicht. Denn im Falle einer Unternehmensumwandlung durch Verschmelzung auf ein anderes Unternehmen erlösche das Unternehmen, welches das Angebot abgegeben habe, infolge der Verschmelzung kraft Gesetzes.

Kein faktisches Verbot einer Unternehmensveräußerung

Nach Auffassung des Vergabesenates resultiert aus der von ihm eingeleiteten Rechtsprechung im Ergebnis kein faktisches Verbot einer Unternehmensveräußerung oder eines Unternehmenszusammenschlusses. Unternehmensveräußerungen und -zusammenschlüsse würden schließlich regelmäßig von langer Hand vorbereitet. Infolgedessen seien die Beteiligten in der Lage, die anstehenden Transaktionen auf ein laufendes Vergabeverfahren abzustimmen. Gleichzeitig gibt das OLG Düssel-dorf den Bietern einen nach seiner Auffassung gangbaren Weg an die Hand, in einer derartigen Konstellation einen Angebotsausschluss zu vermeiden. Es rät an, dass das Unternehmen, auf das verschmolzen werden solle, das Angebot als Bieter abgeben möge. Zugleich solle es eine verbindliche Erklärung des Unternehmens, welches auf den Bieter verschmolzen werden, beifügen, aus der hervorgehe, dass im Falle eines Zuschlags dessen personelle und sachliche Mittel für die Auftragsausführung zur Verfügung stünden.

Erhebliche praktische Probleme

Die vom OLG Düsseldorf neu eingeläutete Rechtsprechung wird in der Praxis zu erheblichen Problemen insbesondere für große Konzerne führen. Denn entgegen der Auffassung des Vergabesenates dürfte es nicht immer möglich sein, Unternehmenstransaktionen und die Beteiligung an Vergabeverfahren – vergaberechtskonform im Sinne der Auffassung des OLG Düsseldorf – aufeinander abzustimmen. Klarzustellen ist gleichwohl, dass sich das OLG Düsseldorf allein mit dem Fall auseinander zu setzen hatte, das das ursprüngliche Bieterunternehmen auf ein anderes Unternehmen verschmolzen wird. Der umgekehrte Fall der Verschmelzung eines Unternehmens auf dass das Angebot abgebende Unternehmen ist hiervon nicht erfasst.

Wenn auch das OLG Düsseldorf letztere Form der Verschmelzung für vergabetauglich hält, birgt die Rechtsprechung dennoch erhebliche Risiken. Unternehmen müssen sich in Zukunft im Rahmen von Unternehmensumstrukturierungen bzw. Verschmelzungen bereits im Vorfeld Gedanken über mögliche Ausschreibungen und entsprechende Angebotsabgaben machen. Wenn auch die Auffassung des OLG Düsseldorf bei einer streng formalen Betrachtungsweise wenigstens vertretbar scheint, dürfte mancher konzernangehöriger Bieter für die Zukunft zu hoffen, dass ein anderes Oberlandesgericht von der Auffassung des OLG Düsseldorf abweicht und dementsprechend die Frage der vergabe-rechtlichen Auswirkungen einer Verschmelzung auf die Bieterposition eines Unternehmens dem Bundesgerichtshof zur Vorabentscheidung vorlegt.