Denn in einem solchen Fall finde ein von § 13 VgV vorausgesetztes Auswahlverfahren zwischen mehreren Bietern unzweifelhaft nicht statt. Es könne daher auf sich beruhen, ob es sich bei dem von § 13 VgV geforderten Bieterauswahlverfahren um das nach den einschlägigen Vergabebestimmungen vorgeschriebene förmliche Vergabeverfahren handeln müsse oder ob es – wie der Senat selbst in einer Entscheidung vom April diesen Jahres angenommen hatte – zur Anwendung der Norm ausreiche, wenn der öffentliche Auftraggeber zwar in Verkennung der Rechtslage von einem förmlichen Vergabeverfahren abgesehen, aber zumindest ein „wettbewerbliches Verfahren“ durchgeführt habe, in dem es mehrere Bieter und Angebote gegeben habe. Adressaten der in § 13 Satz 1 VgV geregelten Vorabinformation seien – so das Oberlandesgericht – ausschließlich „Bieter“ und ausschließlich die Mißachtung der diesen gegenüber bestehenden Informationspflicht ziehe gemäß § 13 Satz 6 VgV die Nichtigkeit des erteilten Zuschlags nach sich. Der Begriff „Bieter“ wiederum setze nach der vergaberechtlichen Terminologie ein Vergabeverfahren voraus. § 13 VgV finde daher – so das OLG Düsseldorf – außerhalb eines Vergabeverfahrens keine Anwendung. Dies werde überdies durch die Tatsache bestätigt, dass § 13 VgV eine nähere Ausgestaltung „über das bei der Vergabe öffentlicher Aufträge einzuhaltende Verfahren“ im Sinne von § 1 VgV enthalte, also Regelungen für den Fall treffe, dass der öffentliche Auftraggeber ein Vergabeverfahren durchführe.

„Nichtanordnung der Nichtigkeitsfolge bewusste Entscheidung des Gesetzgebers“
Die Nichtigkeitsfolge des § 13 Satz 6 VgV ist nach Ansicht des Oberlandesgerichts aber auch nicht im Wege einer analogen Anwendung der Vorschrift auf die Fälle einer De-facto-Vergabe auszudehnen. Eine Analogie verbietet sich nach Auffassung des Düsseldorfer Vergabesenats schon deshalb, weil es an einer planwidrigen Gesetzeslücke fehle. Dem Gesetzgeber sei bei Erlass der vergaberechtlichen Bestimmungen bewusst gewesen, dass die Bieterrechte nicht nur durch ein nicht ordnungsgemäßes Vergabeverfahren, sondern auch dadurch verletzt werden könnten, dass der öffentliche Auftraggeber von der Durchführung des an sich gebotenen Vergabeverfahrens gänzlich absehe. Gleichwohl habe der Gesetzgeber in § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB den Grundsatz normiert, dass auch der unter Verletzung des Vergaberechts abgeschlossene Vertrag rechtsgültig sei – der Verordnungsgeber habe in § 13 Satz 6 VgV hiervon eine Ausnahme lediglich für den Fall vorgesehen, dass der öffentliche Auftraggeber zwar ein Vergabeverfahren mit Bieterwettbewerb durchgeführt, den Zuschlag aber ohne die vorgeschriebene Bieterinformation erteilt habe. Aus dieser Gesetzeslage kann nach Ansicht des OLG Düsseldorf nur der Schluss gezogen werden, dass der Normgeber bewusst davon abgesehen habe, die Nichtigkeit des erteilten Auftrags auch für die Fälle einer Auftragsvergabe ohne Bieterwettbewerb anzuordnen. 

„Entscheidung gegen Ausschreibung beruht häufig auf Rechtsirrtum“
Einer analogen Anwendung des § 13 Satz 6 VgV auf die Fälle einer De-facto-Vergabe steht nach Ansicht der Düsseldorfer Richter überdies entgegen, dass beiden Fallgestaltungen eine nicht vergleichbare Sachlage zugrunde liege. Bei der De-facto-Vergabe gebe es nämlich keinen begrenzten Adressatenkreis wie bei dem von § 13 Satz 1 VgV vorausgesetzten Verfahren. Dem öffentlichen Auftraggeber seien aber im Allgemeinen diejenigen Unternehmen, die ein Interesse an dem vergebenen Auftrag gehabt hätten und für ihn deshalb als zu informierende potentielle Bieter in Betracht kämen, nicht bekannt. Dementsprechend scheide bei einer De-facto-Vergabe eine Bieterinformation – an deren Unterbleiben sich nach der Systematik des § 13 VgV gerade die Nichtigkeitsfolge knüpfe – in aller Regel aus. Grundlegende Unterschiede zwischen den Regelungsfällen des § 13 VgV einerseits und einer De-facto-Vergabe andererseits entdeckt das Oberlandesgericht auch bei einer wertenden Betrachtung des Verhaltens des Auftraggebers. Sehe der öffentliche Auftraggeber im Rahmen eines von ihm durchgeführten Vergabeverfahrens von der Erfüllung seiner Informationspflicht ab, werde er sich in aller Regel darüber bewusst sein, den Rechtsschutz des betroffenen Bieters zu beeinträchtigen. Bei der De-facto-Vergabe ist dies nach Auffassung des Oberlandesgerichts „oftmals anders“. Die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, von der Durchführung eines Vergabeverfahrens abzusehen, könne „ohne Weiteres auf einer irrigen Beurteilung der Rechtslage beruhen“, indem etwa der Begriff des öffentlichen Auftraggebers im Sinne von § 98 GWB oder des öffentlichen Auftrags im Sinne von § 99 GWB nicht zutreffend erfasst oder angewendet, der Schwellenwert unzutreffend berechnet oder der Ausschreibungsgegenstand zu Unrecht als eine vergaberechtsfreie Dienstleistungskonzession qualifiziert worden sei. In diesen Fällen „mag gegen den öffentlichen Auftraggeber der Vorwurf gerechtfertigt sein, fahrlässig die Rechtslage – und damit auch die Notwendigkeit zur Durchführung eines Vergabeverfahrens – verkannt zu haben. In vielen Fällen wird der Auftraggeber dabei allerdings guten Glaubens und gerade ohne das Bewusstsein gehandelt haben, die Rechte anderer zu verletzen oder zu beeinträchtigen.“ Diese Erwägungen verböten es insgesamt – so das Gericht –, die Vorschrift des § 13 Satz 6 VgV analog auf die De-facto-Vergabe eines Auftrags anzuwenden. Hinzu komme, dass eine analoge Anwendung des § 13 Satz 6 VgV auf die Fälle der De-facto-Vergabe zu einer nicht hinnehmbaren Rechtsunsicherheit führe.

Nichtigkeit nur bei bewusster Missachtung des Vergaberechts durch Auftraggeber
Die Nichtigkeit des ohne ein Vergabeverfahren erteilten Auftrags ist nach Ansicht der Düsseldorf Richter nur (noch) dort anzunehmen, wo der öffentliche Auftraggeber „in bewusster Missachtung des Vergaberechts handelt, er also entweder weiß, dass der betreffende Auftrag dem Kartellvergaberecht unterfällt, oder er sich einer solchen Kenntnis mutwillig verschließt und er überdies kollusiv mit dem Auftragnehmer zusammenwirkt“. In derartigen Fällen könne das Verhalten der Vertragsparteien als sittenwidrig qualifiziert und die Nichtigkeit des erteilten Auftrags aus § 138 BGB hergeleitet werden.

Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf ist insgesamt überaus bedenklich. Nach dem am 30.04.2003 – allerdings noch unter seinem alten Vorsitzenden – ergangenen Beschluss desselben Senats wurde unter Vergaberechtlern allgemein davon ausgegangen, dass § 13 VgV und mit ihm auch die Nichtigkeitsfolge des § 13 Satz 6 VgV auf die Fälle der De-facto-Vergabe anzuwenden sei. Auch die Vergabekammer des Bundes hat in einer Entscheidung vom 20.05.2003 (VK 1-35/03) die Nichtigkeit der betreffenden Verträge in Fällen der De-facto-Vergabe ohne vorhergehende Ausschreibung angenommen. Droht bei unterlassener Ausschreibung nunmehr keine Nichtigkeit der Verträge als Sanktion, kommt dies im Ergebnis einer Empfehlung an die öffentlichen Auftraggeber gleich, entsprechende Vergabeverfahren möglichst geheim und möglichst schnell durchzuführen. Nach Abschluss der Verträge besteht jedenfalls kein Primärrechtsschutz mehr.

Ein Ergebnis, das erhebliche Zweifel der Vereinbarkeit des neuen deutschen Vergaberechts mit dem Europarecht begründet. Der Europäische Gerichtshof hat bereits in seiner „Alcatel-Entscheidung“ vom 28.10.1999 (Rs. C-81/98) die Verpflichtung der Mitgliedstaaten zur Gewährleistung der Nachprüfbarkeit sowohl der Zuschlagsentscheidung als auch der Aufhebungsentscheidung im Primärrechtsschutz festgestellt. Im Urteil „Hospital Ingenieure“ hat der Gerichtshof zudem betont, dass eine enge Auslegung des Begriffes „Entscheidungen“ (der öffentlichen Auftraggeber) mit dem Ziel des vergaberechtlichen Gemeinschaftsrechts, unvereinbar sei (EuGH, Urteil vom 18.06.2002, Rs. C-92/00). In derselben Entscheidung hat der Gerichtshof weiter festgestellt, dass eine Entscheidung der Vergabebehörden jedenfalls auch dann unter das gemeinschaftsrechtliche Vergaberecht falle, wenn sie den jeweiligen materiellen Richtlinien-Regelungen unterliege. Angesichts dieser Rechtsprechung ist das Oberlandesgericht Naumburg davon ausgegangen, „dass die Entscheidung eines öffentlichen Auftraggebers, einen ausschreibungspflichtigen Dienstleistungsauftrag nicht in einem förmlichen Vergabeverfahren zu vergeben, grundsätzlich einer Nachprüfung zugänglich sein muss.“ Gleichwohl hat es sich veranlasst gesehen, den Europäischen Gerichtshof in einem Vorlagebeschluss aufzufordern, die entsprechenden Bestimmungen der Rechtsmittelrichtlinie hinsichtlich der Frage auszulegen, ab wann bei einem formlosen Beschaffungsvorgang Rechtsschutz zu gewähren ist (OLG Naumburg, Vorlagebeschluss vom 08.01.2003 – 1 Verg 7/02 –). Die Düsseldorfer Richter erwähnen den Vorlagebeschluss aus Naumburg in ihrem aktuellen Beschluss mit keinem Wort. 

Zusätzlicher Zündstoff durch Entscheidung der Europäischen Kommission
Zusätzlichen Zündstoff erhält die Problematik um die Anwendbarkeit des § 13 VgV auf De-facto-Vergaben dadurch, dass die Europäische Kommission kürzlich die Bundesregierung aufgefordert hat, ihr mitzuteilen, welche Maßnahmen sie ergriffen hat, um dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 10.04.2003 (Rs. C-20/01 und C-28/01) nachzukommen. In der genannten Entscheidung hat der Gerichtshof festgestellt, dass die Bundesrepublik Deutschland bei zwei Dienstleistungsaufträgen von Gebietskörperschaften in Niedersachsen gegen ihre Verpflichtungen aus dem europäischen Vergaberecht verstoßen hat. 1996 hatte die Stadt Braunschweig nämlich einen Auftrag über die Abfallbehandlung ohne vorherige Bekanntmachung im Verhandlungsverfahren vergeben und 1998 hatte die Stadt Bockhorn einen Auftrag für die Entsorgung von Abwasser vergeben, ohne die Leistung vorher auszuschreiben. Beide Verträge haben eine Mindestlaufzeit von 30 Jahren.

Bereits in den Verfahren vor dem Europäischen Gerichtshof hatte die Bundesregierung sich auf den Standpunkt gestellt, dass sie alles Erforderliche getan habe, um die betreffenden Vergaberechtsverstöße auszuräumen. Sie habe nämlich die Rechtsverletzungen nie geleugnet und alle Schritte unternommen, damit sich der Fall nicht wiederhole. Weitergehende Maßnahmen seien schon wegen des Grundsatzes „pacta sunt servanda“ nicht möglich. Demgegenüber stellte der Gerichtshof in dem zitierten Urteil fest, dass ein Verstoß gegen das Vergaberecht über die gesamte Laufzeit des unter Verletzung der Richtlinie geschlossenen Vertrages fortbestehe. Da sich die betreffenden Verträge über mehrere Jahrzehnte erstrecken, vertritt die Kommission nach wie vor die Auffassung, dass die Vermeidung künftiger Rechtsverstöße insoweit nicht ausreiche und daher Maßnahmen erforderlich seien, mit denen die derzeitigen Rechtsverstöße abgestellt werden. Die Kommission hat daher beschlossen, Deutschland eine sogenannte schriftliche Aufforderung zur Äußerung (Aufforderungsschreiben) zuzustellen. Wenn die deutschen Behörden nicht einlenken, kann die Kommission den Europäischen Gerichtshof ersuchen, eine – oftmals empfindliche – Geldstrafe in Form von Tagessätzen zu verhängen.

Nach der vorzitierten Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf stecken die deutschen öffentlichen Auftraggeber damit in einem Dilemma: Einerseits verlangt die Europäische Kommission die Nichtigkeit bzw. zumindest die Aufhebbarkeit von unter Verletzung des Vergaberechts – namentlich des Unterlassens einer Ausschreibung überhaupt – abgeschlossenen Verträgen. Andererseits soll aber die Nichtigkeitsfolge des § 13 Satz 6 VgV gerade auf derartige Konstellationen nicht anwendbar sein. Sollte sich die Auffassung des Oberlandesgerichts Düsseldorf durchsetzen, droht der Bundesrepublik Deutschland damit unter Umständen neben der angesprochenen Geldstrafe ein neues Vertragsverletzungsverfahren wegen Missachtung des gemeinschaftlichen Vergaberechts.