Für den Fall, dass eine Gemeinde ihre Eigengesellschaft in der Rechtsform einer AG mit bestimmten Leistungen beauftragen will, könne angesichts der aktienrechtlichen Besonderheiten - vor allem der regelmäßig umfassenden Befugnisse des Verwaltungsrates - eine „Kontrolle wie über eigene Dienststellen“ im Sinne der Teckal-Rechtsprechung nicht mehr angenommen werden. Damit folgte der EuGH nicht Generalanwältin Kokott (vgl. Schlussanträge vom 01. März 2005), nach deren Auffassung es für die erforderliche „Kontrolle“ nicht auf formal-rechtliche Einwirkungsmöglichkeiten ankomme, sondern die tatsächliche Durchsetzbarkeit von öffentlichen Interessen maßgeblich sei. Gleichzeitig bestätigte der EuGH ein weiteres Mal, dass das völlige Fehlen einer Ausschreibung im Falle der Vergabe einer Dienstleistungskonzession europarechtswidrig ist.

Im zu entscheidenden Fall wandelte eine italienische Gemeinde ihren in ihrem Eigentum stehenden Sonderbetrieb in die Stadtwerke Brixen AG um, deren alleinige Aktionären sie zu diesem Zeitpunkt war, und übertrug ihr den Betrieb des öffentlichen Parkraumes im Wege einer Dienstleistungskonzession. Die Satzung der Stadtwerke Brixen AG sah vor, dass die Beteiligung der Gemeinde am Stammkapital der in Rede stehenden AG auf keinen Fall die absolute Mehrheit der Stammaktien unterschreiten darf; zudem sicherte die Satzung der Gemeinde die Mehrheit der Mitglieder im Verwaltungsrat zu. Gleichzeitig wurde der räumliche und sachliche Tätigkeitsbereich der AG im Vergleich zum Sonderbetrieb erweitert. Die alleinige Anteilseignerschaft ist kraft italienischen Gemeinderechts auf eine zweijährige Frist nach Umwandlung in eine private Gesellschaftsform begrenzt.

Inhouse-Tatbestand auch bei Dienstleistungskonzession

Zunächst machte der EuGH deutlich, dass auch für den Fall der Vergabe einer Dienstleistungskonzession durchaus ein vergaberechtsfreies Inhouse-Geschäft im Sinne der Teckal-Rechtsprechung in Betracht komme. Danach sei eine Ausschreibungspflicht abzulehnen, wenn trotz formal bestehender unterschiedlicher Rechtspersönlichkeiten die zu konzessionierende Stelle keine eigene Entscheidungsgewalt gegenüber dem beauftragenden öffentlichen Auftraggeber besitze. Auch die – für den Fall der Vergabe einer Dienstleistungskonzession entscheidenden – Grundfreiheiten und der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz seien dann nicht anwendbar, wenn eine öffentliche Stelle ihre im allgemeinen Interesse liegenden Aufgaben mit ihren eigenen, administrativen, technischen und sonstigen Mitteln erfülle, ohne sich an externe Einrichtungen zu wenden.

„Kontrolle wie über eigene Dienststellen“ bei Beauftragung einer AG

Generell führte der EuGH aus, dass es bei einem sogenannten Inhouse-Geschäft um eine Ausnahme von den allgemeinen Vorschriften des Gemeinschaftsrechts gehe, so dass die Voraussetzungen eng auszulegen seien. Bei der Prüfung der Teckal-Kriterien seien dabei alle Rechtsvorschriften und maßgebenden Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Das Merkmal der „Kontrolle wie über eigene Dienststellen“ müsse zu dem Ergebnis führen, dass die fragliche konzessionsnehmende Einrichtung einer derartigen Kontrolle unterworfen sei, die es der konzessionserteilenden öffentlichen Stelle ermögliche, auf die – strategischen und sonstigen wichtigen – Entscheidungen dieser Einrichtung ausschlaggebenden Einfluss zu nehmen. Dies sei in der streitgegenständlichen Konstellation abzulehnen, da das Unternehmen angesichts seiner Rechtsform als AG eine Marktausrichtung erreicht habe, die eine derartige Kontrolle schwierig mache. Die konzessionsnehmende Einrichtung verfüge vielmehr über ein erhebliches Maß an Selbständigkeit. Hierfür spreche schon die Natur der Gesellschaftsform, aber auch die Ausweitung des Gesellschaftszwecks auf bedeutende neue Bereiche, die vorgeschriebene baldige Öffnung der Gesellschaft für Fremdkapital, die Ausweitung des geografischen Tätigkeitsbereiches auf ganz Italien sowie das Ausland und nicht zuletzt die beträchtlichen dem Verwaltungsrat übertragenen Vollmachten, die praktisch ohne Kontrolle der Geschäftsführung durch die Gemeinde ausgeübt würden. Der Verwaltungsrat könne alle Handlungen vornehmen, die zur Erreichung des Gesellschaftszwecks angebracht bzw. notwendig seien und zugleich selbständig, ohne Genehmigung der Gesellschafterversammlung bestimmte Geschäfte bis zu einem Wert von 5 Millionen Euro tätigen. Der Umstand, dass die Gemeinde das Recht habe, die Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungsrates zu ernennen, beschränke die Kontrolle durch die Gemeinde im Wesentlichen auf solche Maßnahmen, die das Gesellschaftsrecht der Mehrheit der Gesellschafter einräume und könne so eine ausreichende „Kontrolle“ im Sinne der Teckal-Rechtsprechung nicht begründen.

Fazit

Einmal mehr hat der EuGH deutlich gemacht, dass Ausnahmen von den europäischen vergaberechtlichen Vorgaben nur unter ganz eng gefassten Voraussetzungen möglich sind und das Wettbewerbsprinzip eines der zuvorderst zu wahrenden Ziele des Gemeinschaftsrechts ist. Entgegen der Auffassung von Generalanwältin Kokott schränkt er die Möglichkeit, ein vergaberechtsfreies Inhouse-Geschäft vorzunehmen, damit weiterhin empfindlich ein. Dies bedeutet, dass in der Praxis für Kommunen nur noch wenige Konstellationen denkbar sind, Aufträge vergaberechtsfrei an eigene Gesellschaften zu erteilen.

Die Klarstellung des EuGH zu einem möglichen Inhouse-Tatbestand auch bei der Vergabe einer Dienstleistungskonzession ist zu begrüßen, hatten doch die Schlussanträge der Generalanwältin Stix-Hackl in der Rechtssache „Co.Na.Me“ (C-231/03) vom 12.04.2005 Anlass zur Diskussion gegeben, ob bei der Vergabe einer Dienstleistungskonzession die Annahme einer Inhouse-Geschäfts überhaupt zulässig sei. Bereits in seiner Entscheidung vom 21.07.2005 hierzu hatte der EuGH zwar zu erkennen gegeben, dass er ein Inhouse-Geschäft auch insoweit für zulässig erachte, letztlich die Frage jedoch offen gelassen.