Der EuGH musste sich im Rahmen einer Entscheidung vom 08.04.2008 (Rs.C-337/05) mit den Anforderungen der Rüstungs-, Sicherheits- und Geheimhaltungsausnahme und eines Verhandlungsverfahrens ohne vorausgehende öffentliche Vergabebekanntmachung auseinandersetzen. Dabei hat er wieder einmal klargestellt, dass Ausnahmen nur in eng beschränkten Fällen überhaupt zulässig sind. Dem Urteil des EUGH liegt ein Vertragsverletzungsverfahren zugrunde. Die Europäische Kommission hatte beantragt festzustellen, dass Italien dadurch gegen bestehende Vergabepflichten verstoßen hat, dass es in langjähriger Praxis ohne jedes Ausschreibungsverfahren Aufträge zur Beschaffung von Hubschraubern für staatliche Militär- und Zivil-Korps direkt vergeben hatte. Dabei war der zivile Einsatzzweck der Hubschrauber gewiss, während der militärische Zweck der Hubschrauber nur eine Option darstellte.

Berechtigte Belange von nationalem Interesse

Sofern berechtigte Belange von nationalem Interesse betroffen sind, können Beschaffungen im Interesse der nationalen Sicherheit vom Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts ausgenommen werden. Vor diesem Hintergrund kann jeder Mitgliedstaat die Maßnahmen ergreifen, die seines Erachtens für die Wahrung seiner wesentlichen Sicherheitsinteressen erforderlich sind, soweit sie die Erzeugung von Waffen, Munition und Kriegsmaterial oder den Handel damit betreffen (Rüstungsausnahme). In seiner aktuellen Entscheidung hat der EuGH dabei erstmalig darauf abgestellt, zu welchem speziellen Zweck die Hubschrauber eingesetzt werden sollen. Die Ausnahme des Artikels 296 I lit.b EG (vgl. auch § 100 Abs. 2 lit.e GWB) greife nur für den Fall, dass die betreffenden Waren eigens für militärische Zwecke bestimmt sein müssten. Sei bei dem Erwerb von Ausrüstungsgegenständen die Nutzung für militärische Zwecke ungewiss, müssten die Regeln für die Vergabe öffentlicher Aufträge zwingend Berücksichtigung finden. Gleichzeitig hat der EuGH auch die Sicherheits-und Geheimhaltungsausnahme (umgesetzt in § 100 Abs. 2 lit.d GWB) abgelehnt. Ein solcher Ausnahmefall sei ultima ratio. Eine Vergabestelle habe zunächst diejenige alternativen Vergabemöglichkeiten zu wählen, welche die geringstmöglichen Einschränkungen für die Bieter mit sich brächten. Konkret lehnte der EuGH das wesentliche Sicherheitserfordernis ab. Italien habe nicht hinreichend dargelegt, warum die Vertraulichkeit bei der Auftragsvergabe an andere Unternehmen in Italien oder in einem Mitgliedstaat weniger gut gewährleistet gewesen wäre.

Verhandlungsverfahren ohne Vergabebekanntmachung

Im Übrigen waren die Voraussetzungen eines Verhandlungsverfahrens ohne vorausgehende Vergabebekanntmachung nach Auffassung des EuGH ebenfalls nicht erfüllt. Ein solches Verfahren müsse die große Ausnahme bleiben. Dies sei beispielsweise der Fall, wenn objektiv wegen bestimmter notwendiger Fähigkeiten und einer erforderlichen Ausrüstung tatsächlich nur ein einziges Unternehmen die geforderte Leistungen erbringen könne oder es um Zusatzlieferungen des ursprünglichen Auftraggebers gehe, um unverhältnismäßige technische Schwierigkeiten zu vermeiden. Vorliegend war beides nach Auffassung des EuGH abzulehnen.

Fazit

Der EuGH betont einmal mehr, dass sowohl die Ausnahmetatbestände vom Vergaberecht als auch die Möglichkeit der Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne Vergabebekanntmachung nur in engen (abschließend bestimmten) Fällen überhaupt möglich sind. Bemerkenswert ist dabei im Hinblick auf die Rüstungsausnahme, dass der EuGH nunmehr eine subjektive Komponente des „Verwendungszwecks“ eingeführt hat und nicht mehr ausschließlich auf die Beschaffenheit des Gegenstandes abstellt. Damit kommt Mitgliedstaaten ein sehr großer Spielraum bei der Anwendung dieser Ausnahme zu.