Die Anwendbarkeit des Vergaberechts setzt nach Auffassung der Vergabekammer dabei nicht voraus, dass die Gesellschaftsgründung und der Anteilsverkauf in einem einheitlichen Rechtsgeschäft oder zeitnah zueinander vollzogen werden. Es komme vielmehr wesentlich darauf an, ob der private Partner an den Aufträgen der schon bestehenden Gesellschaft partizipiere und so durch den Anteilserwerb gleichsam entsprechend seinem gesellschaftsrechtlichen Anteil beauftragt werde.

Da die Beteiligung an einem öffentlichen Unternehmen, insbesondere im Bereich der Daseinsvorsorge, für die Dauer des Beteiligungsverhältnisses nicht nur eine monopolartige Stellung vor Ort bedeute, sondern darüber hinaus schon wegen der Aufgabenqualität der Daseinsvorsorge in aller Regel auch gegen jede Form von Konkursrisiko absichere, verbinden sich nach Ansicht der Vergabekammer mit der Stellung eines privaten Partners an einem öffentlichen Unternehmen erhebliche marktwirtschaftliche und existentielle Vorteile. Würden diese Vorteile dem Wettbewerb entzogen, wenn es erkennbar doch um die Übertragung von Leistungsverpflichtungen gehe, deren Gegenleistung nicht nur in dem anteiligen Entgeltanspruch im Rahmen der bestehenden Verträge, sondern auch in einer besonders gesicherten und wirtschaftlich hochwertigen Position bestehe, stelle dies - so die Vergabekammer - ohne weiteres eine Umgehung des Wettbewerbsgebotes dar.

Mit dieser Entscheidung geht die Vergabekammer Düsseldorf erheblich über das hinaus, was bislang von der einschlägigen Rechtsprechung und Literatur für das begriffliche Vorliegen eines öffentlichen Auftrags im Sinne des § 99 GWB und damit für die Anwendbarkeit des Vergaberechts vorausgesetzt wurde. Bisher wurde eine derartige Anteilsveräußerung dann als ausschreibungspflichtig angesehen, wenn der private Anteilserwerber durch Gesamtrechtsnachfolge in bestehende Vertragsverhältnisse eintrat oder die Veräußerung mit einer Beauftragung des Anteilserwerbers einherging. Dem lag die Vorstellung zugrunde, dass der Anteilsverkauf bzw. die Unternehmensgründung und die Beauftragung ein einheitliches bzw. verbundenes Rechtsgeschäft bildeten oder zumindest in einem sachlich und zeitlich engen Zusammenhang stehen mussten. Die Vergabekammer Düsseldorf hat nunmehr unmissverständlich klargestellt, dass es für die Anwendbarkeit des Vergaberechts nicht auf einen derartigen einheitlichen wirtschaftlichen Vorgang ankomme.

Im Ergebnis fallen damit alle Anteilsveräußerungen eines öffentlichen Unternehmens an einen privaten Kooperationspartner, bei denen es nicht um eine reine Kapitalbeschaffung geht, sondern - etwa im Dienstleistungssektor - zugleich auch entsprechende Marktanteile und mit ihnen zukünftige Leistungsverpflichtungen übertragen werden, unter das Regime des Vergaberechts. Die europaweite Ausschreibung wird bei entsprechenden Privatisierungsvorhaben damit zum Regelfall.