Das OLG Celle (13 U 148/15) hat sich mit Beschluss vom 03.12.2015 der bisher schon vom OLG Düsseldorf (I-27 W 1/11) vertretenen Auffassung angeschlossen, dass der Bieter in einem Vergabeverfahren, das nicht den §§ 97 ff. GWB unterliegt, also entweder nicht die sogenannten Schwellenwerte erreicht oder aber die Vergabe einer Dienstleistungskonzession zum Gegenstand hat, nach erstinstanzlicher Zurückweisung eines gegen die Zuschlagserteilung gerichteten Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung durch Urteil auch in der Berufungsinstanz eine einstweilige Zwischenverfügung beantragen kann, mit der die Zuschlagserteilung vorläufig bis zu einer abschließenden Entscheidung über die Berufung untersagt wird.

Die Entscheidung ist vor dem Hintergrund, dass die für das Verfahren maßgebende Zivilprozessordnung (ZPO) die Möglichkeit einer derartigen einstweiligen Zwischenverfügung durch das Berufungsgericht nicht vorsieht, nicht selbstverständlich. Zur Begründung verwies das OLG Celle daher darauf, dass diese Art des Rechtsschutzes zur Gewährleistung effektiven Primärrechtsschutzes erforderlich sei. Dies ist in der Sache richtig und zu begrüßen, anderenfalls würden sich solche Berufungsverfahren regelmäßig erledigen, wenn der öffentliche Auftraggeber nicht freiwillig von einer Zuschlagserteilung absieht, sondern den Zuschlag ungeachtet der Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil tatsächlich erteilt.