Während das Verwaltungsgericht Leipzig mit Beschlüssen vom 05.09.2005 (5 K 1069/05) und 06.09.2005 (5 K 1018/05) entschieden hat, dass Verwaltungsgerichte für die Überprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge unterhalb der Schwellenwerte nicht zuständig seien, hat das OVG Münster in einem Beschluss vom 20.09.2005 (15 E 1188/05) – zumindest im Rahmen eines obiter dictum – die Entscheidung des OVG Koblenz bestätigt, wonach Auftragsvergaben durch Körperschaften des öffentlichen Rechts aufgrund der spezifisch öffentlich-rechtlichen Vorgaben für diesen Vorgang im Sinne der sogenannten Zweistufentheorie als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren sind mit der Folge, dass insoweit eine Zuständigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit gegeben ist.

Praxistipp

Die gute Nachricht: Alle jüngeren Entscheidungen stimmen darin überein, dass nicht berücksichtigten Bietern auch im Unterschwellenbereich aufgrund von Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz Primärrechtsschutz zu gewährleisten ist.

Die schlechte Nachricht Teil 1: Zumindest in den Ländern Nordrhein-Westfalen und Rheinland-Pfalz dürfte dieser Primärrechtsschutz bis auf Weiteres vor den zuständigen Verwaltungsgerichten zu finden sein. Ob sich Verwaltungsgerichte und Oberverwaltungsgerichte der anderen Bundesländer dieser Rechtsprechung anschließen oder aber die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit mit ähnlichen Argumenten wie das Verwaltungsgericht Leipzig ablehnen werden, bleibt hingegen abzuwarten. Abschließend dürfte diese Frage erst durch ein noch für dieses Jahr angekündigtes Urteil des Bundesverfassungsgerichts geklärt werden.

Die schlechte Nachricht Teil 2: Unabhängig von der Problematik, welcher Rechtsweg von einem unterlegenen Bieter beschritten werden kann, ist der Aspekt zu bewerten, wie effektiv dieser Rechtsschutz dann tatsächlich ausfällt. Insoweit ist zu beachten, dass unterhalb der Schwellenwerte die Vergabeverordnung und damit auch die Regelung des § 13 VgV keine Anwendung findet. Dies hat zum einen zur Folge, dass der Auftraggeber nicht verpflichtet ist, alle Bieter vorab über einen bevorstehenden Zuschlag zu informieren, zum zweiten sind Zuschlagserteilungen, die sozusagen heimlich, das heißt ohne entsprechende Information der anderen Bieter erfolgen, nicht nichtig und somit später von einem Dritten nicht mehr angreifbar. Berücksichtigt man zudem den Umstand, dass die Eröffnung eines einstweiligen Rechtsschutzverfahrens unterhalb der Schwellenwerte – und zwar sowohl auf dem Verwaltungsrechtsweg als auch auf dem Zivilrechtsweg – anders als die Zustellung eines Nachprüfungsantrags in einem Vergabenachprüfungsverfahren nicht automatisch zu einem Zuschlagsverbot führt, dürfte in der Praxis aufgrund faktischer Gegebenheiten nach wie vor lediglich der Sekundärrechtsschutz, mithin die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen, die einzige Möglichkeit für nicht berücksichtigte Bieter sein, um ihre Rechte effektiv durchzusetzen.