Der Gesetzgeber hat im Rahmen der so genannten „Bundesnotbremse“ den § 28b IfSG eingeführt.

Nach dieser Vorschrift ist insbesondere eine große Zahl von Gewerbebetrieben zu schließen, wenn das RKI an drei aufeinanderfolgenden Tagen in dem jeweiligen Landkreis bzw. der kreisfreien Stadt eine Inzidenzzahl von mehr als 100 festgestellt hat.

Diese neue Regelung könnte dazu führen, dass entsprechende Objekte, die zu einem in diesem Landkreis nach § 28b IfSG vorübergehend unzulässigen Zweck im Wege eines Gewerberaummietvertrages oder Gewerberaumpachtvertrages vermietet worden sind, nunmehr mangelhaft sind.

In ständiger Rechtsprechung geht der Bundesgerichtshof (vgl. etwa: Urt. v. 16. 02. 2000 - XII ZR 279/97; 13. 07. 2011 –XII ZR 189/09) davon aus, dass öffentlich-rechtliche Beschränkungen der Nutzung einer Mietsache einen Mangel darstellen können. Um Ausuferungen des Mangelbegriffes zu vermeiden, hat er jedoch stets darauf abgestellt, die öffentlich-rechtliche Beschränkung der Nutzung müsse entweder auf der konkreten Beschaffenheit der Mietsache, etwa in Gestalt einer fehlenden Brandwand etc., oder auf der konkreten Lage der Mietsache beruhen.

In Hinblick auf die jeweils landesweit geltenden Corona-Schutzverordnungen der Bundesländer, die bis zum Inkrafttreten des § 28b IfSG alleinige Grundlage für die Schließungen waren, bestand Einigkeit darüber, dass ein solch umfassende, das gesamte Bundesland ergreifende Maßnahme, nicht das Kriterium der Lagebezogenheit erfüllt und dass daher die Lockdown-Maßnahmen nicht als Mangel der Mietsache anzusehen sind. Dies hat sich nunmehr mit der Anknüpfung an die Lage in einem Landkreis bzw. einer kreisfreien Stadt verändert. Ob die Gerichte dies ausreichen lassen werden, um einen Mangel der Mietsache bei Schließungen aufgrund der Überschreitung der Drei-Tages-Inzidenz von 100 nach Maßgabe des § 28b IfSG anzunehmen, muss abgewartet werden; es erscheint jedoch nicht als unbedingt unwahrscheinlich.

Mieter sollten jedoch in jedem Fall – wenn noch nicht geschehen – bei allen Mietzahlungen den Vorbehalt der Zurückforderung geltend machen. Denn damit bewahren sie die Möglichkeit, gegebenenfalls vollständig gezahlte Miete, zurückfordern zu können, wenn der BGH aufgrund der dargestellten Situation nunmehr einen Mangel annehmen sollte. Für Vermieter vergrößert sich die Unsicherheit im Zusammenhang mit der juristischen Bewältigung durch die Einführung des § 28b IfSG in der Gewerberaummiete ein weiteres Mal.