06.11.2008  Öffentliches Wirtschaftsrecht • Rechtsprechung • 

Wettbewerbswidrige Parallelbeteiligung bei Nachunternehmereinsatz?

In der Praxis von erheblicher Relevanz ist die Frage nach einem zwingenden Ausschluss wegen wettbewerbswidrigen Verhaltens im Falle einer Parallelbeteiligung von Bietern unter Einschluss entsprechender Nachunternehmer. Aus dem Wettbewerbsprinzip des § 97 Abs. 1 GWB folgt auch der Grundsatz des Geheimwettbewerbs, d.h., Bieter sollen ihre Angebote in Unkenntnis der Angebote bzw. der Angebotsgrundlagen der Konkurrenten erstellen. Wann eine Parallelbeteiligung unzulässig ist, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls.

Grundsätzliche Zulässigkeit bei Nachunternehmereinsatz

In diesem Zusammenhang hat das OLG Düsseldorf schon früh mit Beschluss vom 13.04.2006 (VII-Verg 10/06) festgestellt, dass eine parallele Beteiligung eines Unternehmens als Einzelbieter und gleichzeitig als Nachunternehmer eines Konkurrenzunternehmens nicht automatisch wegen Verstoßes gegen den Geheimwettbewerb unzulässig ist. Zur Begründung führt der Düsseldorfer Vergabesenat an, dass ein Nachunternehmer grundsätzlich nur die Kalkulation in Bezug auf seine eigenen Nachunternehmerleistungen kenne. Erst dann, wenn er ganz oder teilweise Kenntnis von dem übrigen Angebot des Konkurrenzunternehmens habe, läge ein wettbewerbswidriges Verhalten vor. Entscheidend sei damit Art und Umfang des Nachunternehmereinsatzes ebenso wie die übrigen Begleitumstände. In die gleiche Richtung ging nun eine Entscheidung des Kammergerichts Berlin vom 13.03.2008 (2 Verg 18/07). Der Umstand, dass verschiedene Bieter ein Angebot unter Beteiligung desselben Nachunternehmers abgeben, führe grundsätzlich nicht zum Ausschluss der entsprechenden Angebote. Der Wettbewerbsgrundsatz stehe nur Verhaltensweisen von Unternehmen entgegen, die auf einen Scheinwettbewerb hinausliefen. In einer solchen Konstellation fehle es bereits an der Voraussetzung, dass ein Angebot in Kenntnis der Kalkulationsgrundlage eines anderen Bieters erstellt werde, da ein Wissen der Bieter von der Mehrfachbeteiligung nicht vorausgesetzt werden könne. Im Übrigen könne das Wissen des Nachunternehmers (von dem entsprechenden Teil der Kalkulation) den jeweiligen Bietern nicht zugerechnet werden. Etwas anderes gilt allerdings nach Auffassung der Vergabekammer des Bundes immer dann, wenn zwei Hauptbieter sich wechselseitig (für ca. 50 % der Leistungen) als Nachunternehmer benennen (Beschluss vom 21.12.2007, VK 3-143/07). Hier sei auf gar keinen Fall der Grundsatz des Geheimwettbewerbs gewahrt. In diesem Fall sind die entsprechenden Angebote zwingend von der weiteren Wertung auszuschließen.

Fazit

Es ist die Aufgabe des öffentlichen Auftraggebers, ein wettbewerbswidriges Verhalten der Bieter in einem Vergabeverfahren zu unterbinden. Dies betrifft insbesondere einen unzulässigen Scheinwettbewerb durch gegenseitige Kenntnis von den Angebotsgrundlagen der Bieter. Allein eine parallele Beteiligung verschiedener Unternehmen unter Einbindung desselben Nachunternehmers führt indes nicht automatisch zum zwingenden Angebotsausschluss. Entscheidend sind immer die Umstände des Einzelfalls. Im Zweifel hat eine Vergabestelle das Vorgehen der Bieter näher aufzuklären.