17.04.2008  Öffentliches Wirtschaftsrecht • Gesetzgebung • 

Reform des Vergaberechts geht voran - Vorlage des Referentenentwurfs

Die (lang erwartete) Vergaberechtsreform geht nun weiter voran: Am 03.03.2008 hat das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie den Referentenentwurf des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts mit der dazugehörigen Begründung vorgelegt. Hiermit ist der Startschuss zur Änderung der §§ 97 ff. GWB und der Vergabeverordnung gefallen. Eine Anhörung der Verbände soll Anfang April stattfinden. Weitere Termine (Kabinettsbeschluss etc.) stehen noch nicht fest.

Die wesentlichen Änderungen betreffen Klarstellungen zum Anwendungsbereich des Vergaberechts sowie die Sanktionierung von sogenannten de-facto-Vergaben. Darüber hinaus soll durch Veränderungen des vergaberechtlichen Rechtsschutzes die „Effizienz der Nachprüfungsverfahren“ erhöht werden. Für Auftragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte wird es allerdings auch in Zukunft keinen Vergaberechtsschutz geben. Den hier bestehenden Anspruch auf Gleichbehandlung müssen die Betroffenen nach wie vor vor den Zivilgerichten durchsetzen.

Zentrale Punkte des Referentenentwurfs: Überblick

Verstärkung der Mittelstandsklausel: Der Mittelstandsschutz soll in seiner Wirkung verstärkt werden. Zukünftig soll grundsätzlich eine (Teil- sowie Fach-)Losevergabe stattfinden. Ausnahmen hiervon dürfen nur aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen erfolgen.

Vergabefremde Aspekte: Gemäß § 97 Abs. 4 GWB-E sind Aufträge nach wie vor an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen zu vergeben. Gleichwohl können nun zusätzliche Anforderungen an den Auftragnehmer gestellt werden, und zwar insbesondere sozialer, umweltbezogener oder innovativer Art. Voraussetzung ist, dass sie im sachlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen und sich aus der Leistungsbeschreibung ergeben. Damit sind die langumstrittenen sogenannten vergabefremden Aspekte formell in das Vergaberecht aufgenommen. Auftraggeber können nun beispielsweise in der Leistungsbeschreibung die Begrenzung des Schadstoffausstoßes von Dieselkraftfahrzeugen oder die Brennstoffzellentechnologie berücksichtigen. Gleichzeitig können durch die Beschreibung der Leistungen als „Strom aus erneuerbaren Energiequellen“ oder „Recycling-Papier“ dem Auftragnehmer auch mittelbar bestimmte Produktionsverfahren vorgegeben werden. Zudem sind Vorgaben zur Beschäftigung von Auszubildenden oder Langzeitarbeitslosen möglich. Darüber hinaus stellt der GWB-Entwurf klar, dass die Zuverlässigkeit eines Bieters insbesondere dann fehlen kann, wenn für allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge oder speziell international vereinbarte Grundprinzipien/-rechte (zum Beispiel Verbot der Kinder- und Zwangsarbeit) vom Auftragnehmer nicht eingehalten werden. Nach dieser Bestimmung erhalten Vergabestellen damit in der Zukunft einen weiteren Spielraum.

Die vorgenannte Regelung wirkt sich aber auch bei den Zuschlagskriterien aus. Als solche können nun beispielsweise auch umweltbezogene Aspekte – Klimaschutz, Beachtung von Lebenszykluskosten und Energieeffizienz etc. – eingeführt werden. Schließlich sollen durch eine funktionale Leistungsbeschreibung oder die ausdrücklich Zulassung von Nebenangeboten innovative Lösungen gefördert werden.

Grundstücksveräußerungen/Investorenverträge: Klarheit soll die in § 99 Abs. 3 GWB-E gefasste „Ahlhorn-Klausel“ zur Frage der Ausschreibungspflicht von Grundstücksveräußerungen im Rahmen städtebaulicher Verträge bringen. Danach sind Bauaufträge nur Leistungen „für“ den öffentlichen Auftraggeber bzw. es muss sich um „dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugute kommende Bauleistungen“ handeln. Damit handhabt das zuständige Bundesministerium die Thematik restriktiver als die bislang einschlägige Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf.

Ausschreibungsfreie Inhouse-Vergabe: Der Entwurf stellt in § 99 Abs. 1 GWB-E klar, wann in Fällen des sogenannten Inhouse-Geschäftes das Vergaberecht nicht angewendet werden muss: Nämlich wenn öffentliche Aufträge durch andere Auftraggeber erbracht werden, an denen kein privates Kapital beteiligt ist, sofern diese die zu erbringende Leistung überhaupt nicht auf dem Markt anbieten oder im Wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber tätig sind. Durch diese Formulierung soll im Wesentlichen eine Klarstellung und Übernahme der EuGH-Rechtsprechung zu Inhouse-Geschäften erfolgen. Darüber hinaus wird in der Begründung allerdings betont, dass die EuGH-Rechtsprechung zur Inhouse-Vergabe nur auf horizontale Kooperationen und nicht auf Fälle vertikaler Kooperation öffentlicher Stelle passen würde. Deshalb solle die neue Regelung des § 99 Abs. 1 GWB-E auch die Freistellung vertikaler Kooperationen umfassen.

De-facto-Vergabe: De-facto-Vergaben betreffen Fälle, in denen die Vergabestelle ohne vorangehendes Ausschreibungsverfahren trotz bestehender Ausschreibungspflicht ein Unternehmen unmittelbar mit ausschreibungspflichtigen Leistungen beauftragt. Bislang konnte man solchen Direktvergaben nur schwer beikommen. Der Entwurf stellt klar, dass ein unter Verstoß gegen Vergabepflichten direkt vergebener Auftrag (schwebend) unwirksam ist. Unter der Voraussetzung, dass die Unwirksamkeit durch einen Interessenten in einem Nachprüfungsverfahren innerhalb von 30 Kalendertagen ab Kenntnis des Vergaberechtsverstoßes, spätestens jedoch sechs Monate nach Vertragsschluss geltend gemacht wird, ist der geschlossene Vertrag endgültig unwirksam.

Vorabinformationspflicht: Die bisher in § 13 der Vergabeverordnung erfasste Vorabinformtionspflicht wird nunmehr in das GWB übernommen. Entsprechend den neuen Bestimmungen der europäischen Rechtsmittelrichtlinie gilt nunmehr eine Wartefrist von 15 Tage nach Absenden der Mitteilung. Zugleich soll zukünftig die Informationspflicht in solchen Fällen nicht greifen, in denen das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung aufgrund besonderer Dringlichkeit zulässig ist.

Rügepflicht: Der GWB-Entwurf verschärft die Rügepflichten. Zukünftig sollen aus der Leistungsbeschreibung erkennbare Verstöße unverzüglich, jedoch spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist beanstandet werden müssen. Gleichzeitig sieht der Entwurf nun eine „Reaktionspflicht“ vor: Hiernach müssen Nachprüfungsanträge innerhalb von 14 Kalendertagen nach Mitteilung des Auftraggebers, dass er der Rüge nicht abhelfen wolle, erhoben werden. Eine solche Frist bestand bislang nicht. Mangels gesetzlicher Regelung wurde eine solche Bestimmung in den Ausschreibungsunterlagen bislang seitens der Rechtsprechung als vergaberechtlich unzulässig bewertet.

Straffung des Nachprüfungsverfahrens: Der Gesetzentwurf modifiziert die Regelungen zum Nachprüfungsverfahren; dies betrifft insbesondere die Einschränkung des Amtsermittlungsgrundsatzes, die Möglichkeit für öffentliche Auftraggeber, eine Schutzschrift bei der Vergabekammer zu hinterlegen sowie den Wegfall der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde schon nach einer Woche und schließlich die Verdopplung des Gebührenrahmens für Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer (Auszug neuer Regelungen).

Kosten der Antragsrücknahme: Der neu gefasste § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB-E sieht nunmehr explizit vor, dass der Antragsteller bei Rücknahme seines Nachprüfungsantrages die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu erstatten hat. Eine derartige Regelung existiert bislang nicht. Die Aufwendungen eines etwaigen Beigeladenen sind hiervon nach wie vor ausgenommen.

Vergabe für Bereiche Trinkwasser-/Energieversorgung sowie Verkehr: Die Vorschriften aus der Vergabeverordnung (§§ 7 – 9 VgV) für die Bereiche der Trinkwasser-/Energieversorgung sowie des Verkehrs, nach denen das Kartellvergaberecht für bestimmte Beschaffungsvorgänge nicht anwendbar ist, werden in § 100 Abs. 2 GWB-E übernommen.