27.11.2012  Öffentliches Wirtschaftsrecht • Rechtsprechung • 

Entscheidung des OLG Düsseldorf zur Überprüfung abfallrechtlicher Vorschriften im Vergabenachprüfungsverfahren

Mit Beschluss vom 07.11.2012 (VII-Verg 69/11) hat das OLG Düsseldorf erneut entschieden, dass auch außervergaberechtliche, namentlich abfallrechtliche, Vorschriften Gegenstand im Vergabenachprüfungsverfahren sein können, wenn diese für die vergaberechtliche Beurteilung entscheidungserheblich sind. Dementsprechend kam das OLG zu dem Ergebnis, dass eine (vertragliche) Überlassung von Klärschlamm an den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger als Abfall zur Beseitigung eine De-facto-Vergabe darstelle, wenn es sich ausgehend von objektiven Kriterien, die das Gericht selbständig zu prüfen befugt sei, bei dem betroffenen Klärschlamm tatsächlich um Abfall zur Verwertung handele.

Der Sachverhalt

Konkret bezog sich die Entscheidung des OLG Düsseldorf auf eine „Abstimmungsvereinbarung über die Entsorgung von Klärschlamm“ zwischen einem nordrhein-westfälischen Kreis und einer diesem Kreis angehörigen Stadt. Vor Abschluss der verfahrensgegenständlichen Abstimmungsvereinbarung hatte die betreffende Stadt mehrfach die Entsorgung der Klärschlämme aus ihrer Kläranlage im Wege eines Vergabeverfahrens an verschiedene Unternehmer vergeben. Im Jahr 2010 entschied sich die Stadt jedoch, die Entsorgung umzustellen und den Klärschlamm nunmehr stattdessen dem für Abfälle zur Beseitigung zuständigen Kreis zu überlassen. Die Klärschlämme sollten dabei, falls möglich, durch eine 100 %ige Tochter des Kreises je zur Hälfte zur Herstellung von Rekultivierungs-böden eingesetzt bzw. verbrannt werden. Hiergegen wandte sich die Antragstellerin, da sie in der „Abstimmungsvereinbarung“ einen ausschreibungspflichtigen Dienstleistungsauftrag sah.

Die Entscheidung des OLG

Wie schon erstinstanzlich die Vergabekammer Münster hat auch das OLG Düsseldorf der Antragstellerin Recht gegeben und entschieden, dass die zwischen der Stadt und dem Kreis geschlossene „Abstimmungsvereinbarung“ als öffentlicher Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 und 4 GWB zu qualifizieren sei und daher eigentlich hätte ausgeschrieben werden müssen. Denn es liege ein entgeltlicher Vertrag vor, der eine Dienstleistung, nämlich die Übernahme und Entsorgung des städtischen Klärschlamms durch ein Tochterunternehmen des Kreises, zum Gegenstand habe. Auch seien die Tatbestandsvoraussetzungen der vergaberechtlichen Ausnahmevorschrift des § 100a Abs. 3 GWB nicht erfüllt; denn dem Kreis bzw. dessen Tochter komme kein auf Gesetz beruhendes ausschließliches Recht zur Erbringung der vertraglichen Entsorgungsleistungen zu. Ein derartiges ausschließliches Recht könne nur dann bejaht werden, wenn der Klärschlamm der Antragsgegnerin als Abfall zur Beseitigung im Sinne des § 13 Abs. 1 S. 2 KrW-/AbfG bzw. § 17 Abs. 1 KrWG einzuordnen wäre. Dies sei vorliegend aber nach einer insoweit allein maßgeblichen Beurteilung nach objektiven Kriterien nicht der Fall, da eine (stoffliche oder energetische) Verwertung des Klärschlamms nach Überzeugung des Gerichts durchaus in Betracht komme.

Das Gericht führt im Folgenden explizit aus, dass es die Kompetenz habe, die Einstufung des Klärschlamms als Abfall zur Verwertung oder Abfall zur Beseitigung im Vergabenachprüfungsverfahren zu prüfen. Zwar seien Verletzungen außervergaberechtlicher Normen im Vergabenachprüfungsverfahren grundsätzlich nicht relevant; allerdings könnten sie bei Vorliegen einer vergaberechtlichen Anknüpfungsnorm – wie vorliegend § 100a Abs. 3 GWB – durchaus entscheidungserheblich werden. Es liege auf der Hand, dass die Prüfung außervergaberechtlicher Normen den Vergabenachprüfungsinstanzen in diesen Fällen nicht verwehrt sein könne.

Fazit

Die Entscheidung des OLG Düsseldorf reiht sich nahtlos ein in eine Folge jüngerer Entscheidungen des Gerichts, nach denen abfallrechtliche Vorschriften in bestimmten Fällen auch Gegenstand eines Vergabenachprüfungsverfahrens sein können. So hat das OLG Düsseldorf bereits am 19.04.2011, zwischenzeitlich bestätigt durch Beschluss des BGH vom 18.06.2012, entschieden, dass die Vergabenachprüfungsinstanzen befugt seien, die abfallrechtliche Zulässigkeit der Ausschreibung einer Dienstleistungskonzession im Rahmen eines Vergabenachprüfungsverfahrens zu prüfen. Zudem hat das OLG Düsseldorf mit Beschluss vom 01.08.2012 festgestellt, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Ausschreibung von Entsorgungsdienstleistungen sowohl im Rahmen der Leistungsbeschreibung, als auch bei der Wahl der Zuschlagskriterien die Vorgaben der Abfallhierarchie berücksichtigen und beachten müsse – auch insoweit seien die Vergabenachprüfungsinstanzen (freilich unter Beachtung des bestehenden Ermessens- und Beurteilungsspielraums der Vergabestelle hinsichtlich des „Wie“ der Normumsetzung im Vergabeverfahren) befugt, inzident Abfallrecht zu überprüfen. Durch diese neue Rechtsprechung werden die Rechte von Bietern bei Vergaben von Entsorgungsdienstleistungen deutlich gestärkt.