06.11.2008  Öffentliches Wirtschaftsrecht • Rechtsprechung • 

Ausschluss einer Dienstleistungskonzession durch bestehenden Anschluss- und Benutzungszwang?

Mit Beschluss vom 08.05.2008 (9 Verg 2/08) hat das Thüringer Oberlandesgericht Fragen im Zusammenhang mit der Vergabe einer Dienstleistungskonzession dem EuGH zur Vorabentscheidung vorgelegt. In der Sache hat ein Wasser- und Abwasserzweckverband die Durchführung der ihm nach öffentlichen Regeln zugewiesenen Aufgaben der Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung von einem externen Betreiber wahrnehmen lassen wollen und den hierzu geeigneten Bewerber in einem nicht dem Vergaberechtsregime der §§ 97 ff. GWB unterstellten Verfahren ermitteln wollen. Die entsprechenden Verfahrensunterlagen sahen vor, dass dem Privaten kein Entgelt gezahlt wird, dieser die Leistungen vielmehr gegenüber den jeweiligen Wasser- und Abwasserkunden in eigenem Namen und auf eigene Rechnung zu erbringen hat. Bei der Kalkulation der Entgelte war der Private an die Grundlagen des öffentlichen Finanzgebarens gebunden. Außerdem sollte die Vergabestelle durch Satzung einen Anschluss- und Benutzungszwang an die öffentliche Trinkwasserversorgung und Abwasserentsorgungseinrichtungen aussprechen. Das Thüringer Oberlandesgericht hatte in dieser Situation Zweifel, ob ein Dienstleistungsauftrag oder eine Dienstleistungskonzession vorliegt.

Wirtschaftliches Risiko?

Entscheidend will das Thüringer Oberlandesgericht geklärt wissen, ob es zur Qualifizierung eines Vorhabens als Dienstleistungskonzession allein und maßgeblich auf die Einräumung eines Nutzungsrechts ankomme oder ob dem Auftragnehmer immer auch das mit der Leistungserbringung verbundene wirtschaftliche Risiko (Betriebsrisiko) zu übertragen sei. Sollte von Letzterem auszugehen sein – was der Thüringer Senat favorisiert – stellt sich nach seiner Auffassung die weitere Frage, ob es ausreichend sei, wenn das mit der fraglichen Dienstleistung aufgrund ihrer öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung verbundene Betriebsrisiko zwar von vornherein (also auch dann, wenn der öffentliche Auftraggeber die Leistung selbst erbringen würde) erheblich eingeschränkt sei, der Auftragnehmer aber dieses eingeschränkte Risiko im vollen Umfang oder zumindest ganz überwiegend übernehme (z. B. im Falle eines Anschluss- und Benutzungszwanges; Preiskalkulation nach dem Kostendeckungsprinzip). Sollte der EuGH diese Frage verneinen, ist nach der Auffassung des Thüringer Oberlandesgerichts des Weiteren zu klären, ob das mit der Erbringung der Leistung verbundene Betriebsrisiko, insbesondere das Absatzrisiko, qualitativ demjenigen nahe kommen müssen, welches üblicherweise unter den Bedingungen eines freien Marktes mit mehreren konkurrierenden Anbietern bestehe.

Fazit

Die Entscheidung des EuGH in der Sache ist mit erheblicher Spannung zu erwarten. Denn sie wird nicht nur Auswirkungen für den Bereich der Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung haben, sondern beispielsweise auch - über § 16 Abs. 2 Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz –  für den Bereich der Abfallentsorgung (greift doch hier bei Übertragung von Entsorgungsdienstleistungen auf einen Dritten typischerweise der Anschluss- und Benutzungszwang).