23.01.2003  Öffentliches Wirtschaftsrecht • Gesetzgebung • 

Zweite Verordnung zur Änderung der Vergabeverordnung

Mit der zweiten Änderung der Vergabeverordnung werden die Auftraggeber zur Anwendung der Neufassungen der VOL, VOB und VOF verpflichtet. Die Neufassungen der Verdingungsordnungen übernehmen die neuen Standardformulare für die Bekanntmachung öffentlicher Aufträge.

Auch diese Formulare können im Internet unter www.simap.eu.int abgerufen werden.

Am 20. Dezember 2002 hat der Bundesrat (BRat-Drs. 896/02) der zweiten Verordnung zur Änderung der Vergabeverordnung nach Maßgabe zweier klarstellender Änderungen zugestimmt. Die vorgeschlagenen Änderungen betreffen zunächst die in § 13 VgV geregelte Informationspflicht des Auftraggebers über die geplante Zuschlagserteilung bzw. die Nichtberücksichtigung der übrigen Bieter. Nach dem Änderungsvorschlag soll zukünftig die Bieterinformation auch "in Textform", also per Fax oder E-Mail erfolgen können.

Darüber hinaus soll nach dem Willen des Bundesrates § 13 VgV zukünftig ausdrücklich bestimmen, dass die 14-Tage-Frist nach der Absendung der Information durch den Auftraggeber beginnt und es insoweit nicht auf den Tag des Zugangs beim Bieter ankommt. Eine entsprechende Regelung hatte die amtliche Begründung der Bundesregierung zur Vergabeverordnung schon bisher vorgesehen. Hiervon waren aber in letzter Zeit das Kammergericht Berlin (Beschluss vom 04.04.2002, - Kart Verg 5/02 -) und dem folgend das Oberlandesgericht Jena (Beschluss vom 09.09.2002, - 6 Verg 4/02 -) abgewichen. Beide Gerichte hatten - nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen - auf den Zugang beim Empfänger, also beim nichtberücksichtigten Bieter abgestellt.

In diesem Zusammenhang hat der Bundesrat die Bundesregierung zudem in einem Beschluss aufgefordert, dass Vergaberecht inhaltlich dahingehend zu ändern, dass auch die Aufhebung einer Ausschreibung durch die Vergabestelle im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens überprüft werden kann. Diese Änderung des Vergaberechts ist nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache "Hospital Ingenieure" vom 18. Juni 2002 (C-92/00) erforderlich geworden. Der Gerichtshof hatte in dieser Rechtssache entschieden, dass auch die Aufhebung einer Ausschreibung eine überprüfbare Entscheidung sei und dementsprechend gerichtlichem Rechtsschutz zugänglich sein müsse. Diese Auffassung hatte zuletzt auch das Oberlandesgericht Brandenburg (Beschluss vom 19.12.2002, - VerG W 9/02 -) vertreten. Der Gesetzgeber habe - nach Auffassung des Gerichts - nicht die Absicht gehabt, dass jede Aufhebungsentscheidung rechtswirksam das Ende des Aufhebungsverfahrens bedeute und ein Nachprüfungsverfahren somit erledigt sei. Auch aus den nationalen Vergabevorschriften folge nicht, dass einer Vergabekammer die Aufhebung einer Aufhebungsentscheidung verboten sei. Zudem ermögliche auch das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) die Aufhebung einer Ausschreibung, um hinreichenden Bieterschutz zu gewährleisten. Der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Brandenburg ist das Oberlandesgericht Hamburg in einem Beschluss vom 04.11.2002 (- 1 Verg 3/02 -) gefolgt und hat die Zulässigkeit eines Nachprüfungsverfahrens im Falle einer Ausschreibungsaufhebung unproblematisch bejaht.

Dagegen hält das Oberlandesgericht Dresden offenbar weiterhin - zuletzt im Beschluss vom 03.12.2002 (- WVerg 0015/02 -) - an seiner Auffassung fest, wonach - soweit allein die Anwendung innerstaatlichen Rechts in Rede stehe - die Aufhebung einer Ausschreibung der Nachprüfung auf der Grundlage der §§ 107 ff. GWB nicht zugänglich sei. Nach Auffassung des Gerichts ergebe sich aus dem bereits genannten EuGH-Urteil nicht, dass nunmehr jede Aufhebung auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen und ggf. zu korrigieren sei. Die Nachprüfung bleibe vielmehr begrenzt auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen einzelstaatliche Vorschriften, die dieses Recht umsetzen. Prüfungsmaßstab für die umfassende und nicht auf Willkürfälle beschränkte Rechtmäßigkeitskontrolle sei keine Vorschrift des einzelstaatlichen Vergaberechts, soweit es sich dabei nicht um transformiertes Gemeinschaftsrecht handele, sondern vielmehr das Gemeinschaftsrecht in einem materiellen Sinne selbst. Kämen solche Verstöße nicht in Betracht, bestehe keine Veranlassung, das Nachprüfungsverfahren gegen eine jedenfalls nicht gegen einschlägiges Gemeinschaftsrecht verstoßende Aufhebungsentscheidung für eröffnet zu halten. Wegen der entgegenstehenden vorgenannten Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamburg hat das Dresdner Oberlandesgericht das Verfahren dem Bundesgerichtshof gemäß § 124 Abs. 2 GWB zur Entscheidung vorgelegt.