14.10.2003  Öffentliches Wirtschaftsrecht • Rechtsprechung • 

"Wird im Auftragsfall nachgereicht" reicht nicht - Angaben zu Nachunternehmerleistungen müssen klar und bestimmt sein

In Vergabeverfahren werden regelmäßig Angaben zu Art und Umfang der vorgesehenen Nachunternehmerleistungen gefordert. Sind Angaben des Bieters unvollständig, unklar oder widersprüchlich, ist das betreffende Angebot zwingend zumindest dann auszuschließen, wenn die fehlenden bzw. unklaren Angaben sich auf nicht unerhebliche Auftragsteile beziehen (OLG Thüringen, Beschluss vom 30.05.2002 – 6 Verg 3/02 –). Dabei ist jedenfalls ein Auftragsteil von 20 % bereits nicht mehr unerheblich, wobei die Erheblichkeitsschwelle im Einzelnen rechtlich noch nicht endgültig geklärt ist. Auch ist das Angebot grundsätzlich zwingend von der Wertung auszuschließen, wenn sich der Bieter in seinem Angebot zu dem vorgesehenen Nachunternehmereinsatz nicht hinreichend klar äußert („Aufstellung wird im Auftragsfall nachgereicht“; so OLG Thüringen, Beschluss vom 05.12.2001 – 6 Verg 4/01 –). Letzteres hat auch das Oberlandesgericht Düsseldorf in einem Beschluss vom 23.07.2003 (– Verg 32/03 –) ausdrücklich bestätigt.

In dem von dem Gericht zu beurteilenden Sachverhalt sollte ausweislich der Bewerbungsbedingungen in der europaweiten VOB/A-Ausschreibung die Absicht, Teile der Leistung von Nachunternehmern ausführen zu lassen, von den Bietern dadurch dokumentiert werden, dass sie im Angebot Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Leistungen angeben. In dem vorformulierten Angebotsschreiben hatte die Antragstellerin angekündigt, Leistungen, auf die ihr Betrieb nicht eingerichtet ist und die in einer beigefügten Liste aufgeführt waren, an Nachunternehmer zu übertragen. Ihrem Angebot hatte die Antragstellerin allerdings keine Nachunternehmererklärung beigefügt. 

Einschränkung des Ermessenspielraums
In einer derartigen Konstellation ist nach Ansicht des Düsseldorfer Vergabesenats das Angebot der Antragstellerin zwingend auszuschließen. Das Gericht verweist insoweit auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18.02.2003 (– X ZB 43/02 –), wonach das Angebot bei Fehlen von geforderten Erklärungen aus der Wertung genommen werden muss. Die von der Antragstellerin nach Ablauf der Angebotsabgabefrist der Vergabestelle wunschgemäß übersandte Liste derjenigen Gewerke, deren Ausführung durch Nachunternehmer erfolgen sollte, stelle – so das Gericht – eine unzulässige Nachverhandlung im Sinne von § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A dar, deren Ergebnis bei der rechtlichen Beurteilung außer Betracht bleiben müsse. Eine Aufklärungsmaßnahme dürfe nämlich nicht dazu dienen, dem Bieter eine inhaltliche Änderung oder Ergänzung seines Angebots zu ermöglichen.

Die vorzitierte Entscheidung des OLG Düsseldorf ist vor allem deswegen bedeutsam, da es hier erstmals stringent der Auffassung des Bundesgerichtshofs in der zitierten Entscheidung folgt. Konsequenz hieraus ist, dass den Vergabestellen der ihnen gesetzlich eigentlich eingeräumte Ermessenspielraum hinsichtlich des Ausschlusses von Angeboten bei Fehlen entsprechender in den Verdingungsunterlagen geforderter Erklärungen genommen wird.

Allerdings musste sich das Oberlandesgericht in dem genannten Verfahren nicht abschließend mit der Frage beschäftigen, wie zu verfahren wäre, wenn die Vergabestelle, wie sie es zunächst vor hatte, die Nachunternehmererklärungen von den Bietern nachgefordert und bei der Wertung berücksichtigt hätte. In dem von dem Düsseldorfer Oberlandesgericht zu beurteilenden Sachverhalt waren aber offenbar mehrere Bieter ausschließlich wegen Mängeln in der Nachunternehmererklärung ausgeschlossen worden. Auch dies zeigt die Brisanz der vorgenannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Aufgrund der Masse an Angeboten, die viele Bieter zu bearbeiten haben, ist es oftmals schon rein zeitlich schwierig, die Fülle der Erklärungen, die die Vergabestellen zuweilen in den Verdingungsunterlagen fordern, bis zur Angebotsabgabe beizubringen. Führt jede fehlende Erklärung automatisch zum Angebotsausschluss, wird dies de facto eine Verkleinerung des Wettbewerbs mit sich bringen. Die Wertung ermittelt dann vor allem denjenigen Bieter, der am sorgfältigsten alle Unterlagen zusammengetragen hat, auch wenn er keinen günstigen Preis anbietet.

Empfehlung für Bieter: Besser mehr als weniger
Insgesamt ist Bietern daher zu empfehlen, die vorgesehenen Nachunternehmerleistungen klar und deutlich unter Nennung der jeweiligen Nummer des Leistungsverzeichnisses anzugeben. Bereits die Bezeichnung von z. B. „Erdarbeiten“ oder „Begrünungsleistungen“ kann als zu unbestimmt angesehen werden und zu einem Ausschluss des Angebots führen (vgl. VK Thüringen, Beschluss vom 18.12.2002 – 216-4002.20-050/02 – SLF).

Schließt die Vergabestelle hingegen ein Angebot deswegen von der Wertung aus, weil zwar Nachunternehmerleistungen selbst angegeben sind, die vorgesehenen Nachunternehmer jedoch bei Angebotsabgabe nicht namentlich benannt wurden, kann eine solche Maßnahme mit Aussicht auf Erfolg angegriffen werden. In der vergaberechtlichen Entscheidungspraxis wird gegenwärtig vertreten, dass die fehlende namentliche Benennung von Nachunternehmern nicht zu einem Ausschluss des betreffenden Angebots führen darf. Verlangt die Vergabestelle jedoch bereits mit Angebotsabgabe die namentliche Benennung von Nachunternehmern, ist Bietern gleichwohl zu empfehlen, diese Forderung gewissenhaft zu erfüllen.