09.09.2004  Strafrecht • Rechtsprechung • 

Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen gemäß § 298 StGB – Notwendigkeit eines Bieterkartells

Wer bei einer Ausschreibung ein Angebot abgibt, das auf einer rechtswidrigen Absprache beruht, die die Annahme eines bestimmten Angebots durch die Vergabestelle bezweckt, macht sich wegen einer „Wettbewerbsbeschränkenden Absprache bei Ausschreibungen“, § 298 StGB, strafbar. Zu einer „Absprache“ gehören zwar unzweifelhaft immer mindestens zwei Personen (Unternehmen); unklar ist jedoch, ob es sich um eine Absprache zwischen konkurrierenden Unternehmen (sog. horizontale Absprache) handeln muss. In der Vergangenheit wurde hier häufig die Auffassung vertreten, dass für den Straftatbestand des § 298 StGB auch eine vertikale Absprache, also eine rechtswidrige Absprache lediglich zwischen einem Bieter und einer Person aus dem „Lager“ der Vergabestelle, ausreicht. Dieser Meinung tritt nun der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 22. Juni 2004 (Az.: 4 StR 428/03) ausdrücklich entgegen:

§ 298 Abs. 1 umfasst nur horizontale Absprachen
Eine rechtswidrige Absprache im Sinne des § 298 Abs. 1 StGB liege nur vor, wenn es sich um eine kartellrechtswidrige Absprache zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen (sogenannte horizontale Absprache) handele. Dies entspreche auch dem Verständnis der wettbewerbsrechtlichen Regelung in § 1 GWB. Das Gericht sieht keinen Widerspruch dahingehend, dass unter Umständen vertikale Vereinbarungen zwar wettbewerbsrechtlich verboten sind, aber eine Strafbarkeit gleichwohl entfällt. Der Gesetzgeber habe eben mit der Schaffung des § 298 StGB im Jahre 1997 nur einen Teilbereich der bis dahin gültigen Kartellordnungswidrigkeiten kriminalisieren, d. h. strafrechtlich erfassen wollen. Liegt eine horizontale rechtswidrige Absprache zwischen mindestens zwei miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen vor, ist eine Strafbarkeit wegen § 298 StGB nicht auf Angehörige der Bieterseite beschränkt. Jede mitwirkende Person auf Seiten der Vergabestelle kann wegen Beteiligung an der wettbewerbsbeschränkenden Absprache bei Ausschreibungen strafbar sein. Dies ist für eine Beihilfe unstreitig. Das Gericht hat allerdings ausdrücklich offen gelassen, ob ein (Mit-)Täter des § 298 StGB nicht zwingend ein Mitglied des Bieterkartells sein muss. Der Bundesgerichtshof verweist im Übrigen darauf, dass im Falle einer vertikalen Absprache auch andere Strafvorschriften wie Betrug, Untreue sowie die Bestechungsdelikte greifen können.

Rechtsschutz gegen die Einleitung oder Fortführung eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens
Die Einleitung eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens erfordert ebenso wie dessen Fortführung das Bestehen von zureichenden tatsächlichen Anhaltspunkten für eine Straftat. Allerdings dürften die Strafverfolgungsorgane sowie der Beschuldigte zuweilen sehr unterschiedlicher Auffassung darüber sein, ob ein solcher Verdacht gegen die Person des letzteren denn tatsächlich bestanden hat bzw. fortbesteht. Damit stellt sich die Frage nach einem ausreichenden Rechtsschutz gegen unberechtigte Verfahrenseinleitungen bzw.-fortführungen. Ein förmliches Rechtsmittel der gewünschten Art kennt die Strafprozessordnung für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren als solches nicht. Lediglich bestimmte Einzelmaßnahmen im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens wie Durchsuchungen, Beschlagnahmen und Festnahmen sind einer sofortigen richterlichen Überprüfung zugänglich. Ein Beschuldigter fragte sich deshalb, ob ein solcher fehlender Rechtsschutz gegen unberechtigt eingeleitete oder fortgeführte strafrechtliche Ermittlungsverfahren überhaupt im Einklang mit der Verfassung steht und wandte sich an das Bundesverfassungsgericht (Az.: Beschluss v. 02.10.2003 – 2 BvR 660/03).

Bundesverfassungsgericht: Kein spezieller Rechtsschutz erforderlich
Das Bundesverfassungsgericht gab dem Beschuldigten jedoch nicht Recht. Es stellte vielmehr fest, dass es verfassungsrechtlich jedenfalls im Grundsatz nicht zu beanstanden sei, dass das Verfahrensrecht in seiner Auslegung und Anwendung durch die Fachgerichte grundsätzlich keinen Rechtsschutz gegen die Einleitung und Fortführung eines Ermittlungsverfahrens durch die Staatsanwaltschaft gewähre. Das Grundgesetz garantiere Rechtsschutz in angemessener Zeit. Dem widerspreche es nicht, wenn des Verfahrensrecht grundsätzlich keinen Rechtsschutz gegen die Einleitung und Fortführung eines Ermittlungsverfahrens gewähre, weil dieses Verfahren nur ein vorbereitendes Verfahren sei und der Rechtsschutz im gerichtlichen Zwischen- und Hauptverfahren regelmäßig weiterreichender und umfassender sei als dies eine Nachprüfung unselbständiger Ermittlungsmaßnahmen sein könnte.

Ausnahme: Willkürliches Handeln der Staatsanwaltschaft
Nur eine Ausnahme wollte das Bundesverfassungsgereicht anerkennen, nämlich wenn objektiv willkürliches Handeln der Staatsanwaltschaft zum Nachteil des Beschuldigten in Rede steht. Hier sollte man sich aber keinen Illusionen hingeben. Die Erfahrung lehrt, dass sich Gerichte doch etwas schwer tun, wenn es um die Bewertung eines Verhaltens der Staatsanwaltschaft als „objektiv willkürlich“ geht. Fazit: Wenn man denn nicht den Weg einer Dienstaufsichtsbeschwerde gehen will (hier gelten in der Regel die drei goldenen „f“: Eine Dienstaufsichtsbeschwerde ist formlos möglich, kann fristlos eingereicht werden, ist zumeist aber im Ergebnis fruchtlos), muss man das strafrechtliche Ermittlungsverfahren als solches hinnehmen und sich angemessen verteidigen.