24.07.2007  Bau und Immobilienwirtschaft • Rechtsprechung • 

VOB/B - Inhaltskontrolle auch bei öffentlichen Auftraggebern

Jede - auch nur geringfügige - Abweichung von der VOB/B führt, auch wenn sie sich in einem Vertrag mit einem öffentlichen Auftraggeber findet, dazu, dass die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart ist. Das hat der BGH mit Urteil vom 10.05.2007 - VII ZR 226/05 - entschieden.

Eine vertragliche Regelung, aufgrund derer der Auftraggeber eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Form einer Bürgschaft auf erstes Anfordern verlangen kann, wich auch vor der neuen Fassung der VOB/B 2002 von § 17 Nr. 4 VOB/B ab.

Auch geringfügige Abweichungen führen zur Inhaltskontrolle

In einem Rechtsstreit zwischen einem Bauunternehmer und einer Landesbauverwaltung ging es entscheidend um die Frage, ob eine VOB/B-Regelung - hier: die sogenannte vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung gemäss § 16 Nr. 3 Abs. 2 bis 5 VOB/B mit dem Ausschluss sämtlicher weiterer Vergütungsansprüche des Unternehmers - einer AGB-Inhaltskontrolle zu unterziehen ist. Das ist immer dann der Fall, wenn die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart ist. Dem Auftrag lagen aus einem Vergabehandbuch die Besonderen Vertragsbedingungen - EVM (B) BVB -, die Zusätzlichen Vertragsbedingungen - EVM (B) ZVB/E - sowie die Technischen Vertragsbedingungen - VOB/B und VOB/C - zugrunde. In Abweichung von § 17 Nr. 4 VOB/B war in dem Vertragswerk geregelt, dass der Unternehmer bei Inanspruchnahme von Abschlagszahlungen eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern stellen musste.

Der BGH hat entschieden, dass das Verbot der Bürgschaft auf erstes Anfordern in der Sache nach auch bereits vor der ausdrücklichen Klarstellung durch die Neufassung in der VOB/B 2002 gegolten habe, denn nach dem Sicherungssystem der VOB/B, wie es sich bei einer Gesamtbetrachtung darstelle, solle die Sicherheitsleistung mittels Bürgschaft dem Auftragnehmer die Liquidität dauerhaft erhalten. Diesem Ziel laufe die Vereinbarung der Bürgschaft auf erstes Anfordern zuwider.

Die in § 16 Nr. 2 bis 5 VOB/B geregelte Einrede der vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung sei einer Inhaltskontrolle zu unterziehen und erweise sich dabei als unwirksam. Im Übrigen führe jede auch nur geringfügige Abweichung von der VOB/B zur Inhaltskontrolle. Auf eine etwaige Gesamtausgewogenheit des Klauselwerks und der VOB/B komme es nicht an - auch nicht bei öffentlichen Auftraggebern.

Fazit 

Auch die Vergabehandbücher des Bundes und der Länder mit ihren gewachsenen Klauselwerken bieten keine Sicherheit für eine Vereinbarung der VOB/B ohne Abweichungen vom Regelwerk. Eine Suche nach Abweichungen, auch wenn sie noch so gering sind, kann sich lohnen.