06.11.2008  Öffentliches Wirtschaftsrecht • Rechtsprechung • 

„Schlinge des Vergaberechts“ wird durch BGH noch enger

Mit Urteil vom 03.07.2008 (I ZR 145/05) hat der BGH festgestellt, dass öffentliche Auftraggeber nicht als Mitglieder eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit Versicherungsdienstleistungen im Wege eines Inhouse-Geschäftes ohne Ausschreibung beschaffen können. Die Aussagen des BGH im Zusammenhang mit dem Ausnahmetatbestand der Inhouse-Vergabe sind allerdings so allgemein gehalten, dass sie sich insgesamt auf Inhouse-Geschäfte mit Aktiengesellschaften übertragen lassen. Denn die Ausgestaltung der Rechte und Pflichten der entsprechenden Organe eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit entspricht den Befugnissen der Organe einer Aktiengesellschaft, so dass die aktienrechtlichen Vorschriften entsprechend gelten. In diesem Zusammenhang hat der BGH deutlich gemacht, dass wegen der eigenverantwortlichen Leitung durch den Vorstand eine vergaberechtsfreie Beauftragung einer 100%-tigen kommunalen Aktiengesellschaft nicht möglich sei. Eine direkte Steuerung durch die Anteilseigner der Aktiengesellschaft sei nicht möglich, da die eigenverantwortliche Leitung, Vertretung und Geschäftsführung ausschließlich dem Vorstand obliege; die Mitgliederversammlung sei dem Vorstand weder übergeordnet noch weisungsberechtigt.

Mittelbare Beteiligung Private

Überdies hat der BGH festgestellt, dass auch eine allein mittelbare Beteiligung eines Privaten das erforderliche Kontrollkriterium ausschließe. Maßgeblich für die Annahme einer „dienststellenähnlichen Kontrolle“ sei, dass die öffentlichen Auftraggeber ausschlaggebenden Einfluss auf die strategischen Ziele und die wichtigen Entscheidungen des Unternehmens hätten, das für sie tätig werden solle. Ein derartiger Einfluss sei aber nicht sichergestellt, wenn gemischtwirtschaftliche Unternehmen in der Mitgliederversammlung Stimmrechte haben oder erwerben könnten und keine Vorkehrungen getroffen worden seien, dass ihr Stimmrecht jeweils ausschließlich durch den oder die jeweiligen öffentlichen Gesellschafter ohne Berücksichtigung der Interessen Privater ausgeübt würden. Ebenso wie das Kontrollkriterium durch eine Kette mittelbarer Beteiligungen öffentlicher Auftraggeber erfüllt werden könne, werde es ausgeschlossen, wenn Private sich mittelbar mit Stimmrecht beteiligten oder Mitglieder werden könnten.

Fazit

Zwar hat der BGH in seiner aktuellen Entscheidung die „Schlinge des Vergaberechts“ in Bezug auf kommunale Aktiengesellschaften einmal mehr enger gezogen; rein kommunale Aktiengesellschaften müssen sich künftig in der eigenen Stadt dem Wettbewerb stellen. Allerdings scheinen nach wie vor Spielräume für Direktvergaben, gegebenenfalls über Beherrschungsverträge, denkbar. Zugleich hat der BGH Klarheit im Umgang mit einer mittelbaren privaten Beteiligung an Unternehmen geschaffen. Aber auch hier hat er ein „Schlupfloch“ offen gelassen, nämlich für den Fall einer zulässigen Beschneidung der Ausübung privater Stimmen, d.h. konkret, wenn die „öffentlichen Gesellschafter gemischtwirtschaftlicher Unternehmen ohne Berücksichtigung der Interessen der privaten Partner“ ihre Stimmrechte ausüben könnten. Ob solche Vorkehrungen indes überhaupt möglich sind oder ob dem entgegensteht, dass die Geschäftsführung einer gemischtwirtschaftlichen Vereinigung jedenfalls bei einer substanziellen privaten Beteiligung stets verpflichtet ist, auch die Interessen der privaten Partner zu berücksichtigen, hat der BGH ausdrücklich offen gelassen.