21.04.2005  Öffentliches Wirtschaftsrecht • Rechtsprechung • 

OLG Düsseldorf: Rüge „ins Blaue hinein“ steht zulässigem Nachprüfungsantrag nicht entgegen

Auch die pauschale und auf reinen Mutmaßungen gründende Behauptung eines Bieters, die Angebote sämtlicher Mitkonkurrenten seien unvollständig und vom öffentlichen Auftraggeber auszuschließen (gewesen), steht der Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags nicht entgegen. Hat ein Antragsteller zunächst lediglich den Verdacht, dass die Angebote der übrigen Bieter nicht mit der erforderlichen Sorgfalt erstellt und unvollständig waren und weiß er nicht, ob dies tatsächlich der Fall war, braucht er keine Rüge nach § 107 Abs. 3 GWB zu erheben. Mit einem derartigen Vorgehen genügt ein Antragsteller auch seiner Darlegungslast im Nachprüfungsverfahren, da die Vergabenachprüfungsinstanzen zur weiteren amtswegigen Ermittlung und Rechtsprüfung verpflichtet sind, wenn schon der Vortrag der Beteiligten oder der sonstige Tatsachenstoff den Kontrollinstanzen hinreichenden Anlass zur Prüfung geben. Mit dieser Entscheidung vom 23.02.2005 (VII Verg 92/04), die auf eine entsprechende Eilentscheidung des Gerichts vom 16.11.2004 folgte, hat das Oberlandesgericht Düsseldorf den erstinstanzlichen Beschluss der Vergabekammer Köln vom 18.10.2004 (VK VOL 29/2004) aufgehoben. Die Vergabekammer hatte sich ihrerseits gehindert gesehen, der Rüge des Antragstellers zu entsprechen, da er unsubstanziiert „ins Blaue hinein“ einen Vergabeverstoß gerügt und diesen auch mit seinem Nachprüfungsantrag nicht näher präzisiert hatte.

Auch pauschaler Verdacht erfüllt Darlegungslast

Der spätere Antragsteller hatte zunächst drei Rügen erhoben, von denen sich nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens zwei als gegenstandslos herausstellten. Übrig blieb nur die Beanstandung, dass nach den ihm vorliegenden Erkenntnissen in allen Angeboten (außer dem eigenen) die in den Vergabeunterlagen geforderten Angaben und Erklärungen fehlten. Bei welchem Bieter dies der Fall sei bzw. an welchen Unvollständigkeiten die übrigen Angebote der Mitkonkurrenten leiden sollte, hatte das Unternehmen nicht konkretisiert, sondern lediglich angegeben, es handele sich um Angaben „beispielsweise über die Unternehmenseignung“. Die Vergabekammer hatte daraufhin tatsächlich die Unvollständigkeit des Angebotes eines weiteren Bieters festgestellt. Das OLG Düsseldorf ist der Auffassung, dass diese Erkenntnis verwertet werden muss und letztlich zum Erfolg des Nachprüfungsantrags führen kann. Die Befürchtung der Vergabestelle, einem Bieter werde damit ermöglicht, am Ende eines Vergabeverfahrens den pauschalen Verdacht zu äußern, sämtliche Angebote seiner Mitbewerber seien unvollständig oder sonst vergabefehlerhaft und er könne auf diese Weise stets eine allgemeine Vergaberechtskontrolle erzwingen, hält der Vergabesenat für unbegründet. Seien die Kontrollinstanzen im Stande, den behaupteten Vergaberechtsverstoß unschwer zu beurteilen, könne der Bieter – so das OLG – nicht darauf verwiesen werden, einen (ihm oftmals unbekannten) Sachverhalt erst noch „substanziierter“ darzulegen. Der Bieter habe für den Erfolg seiner Rüge nicht dasjenige näher vorzutragen, was die Vergabekammer ohnehin schon wisse.

Konturenunscharfe Ermittlungsbefugnis der Vergabekammern

Die Entscheidung des OLG Düsseldorf ist zumindest in Konstellationen wie der streitgegenständlichen, in denen die Grenze des Rechtsmissbräuchlichen zumindest gestreift wird, bedenklich. Sie ermöglicht einem Bieter zu einem späten Zeitpunkt im Wege einer „Rund-um-Rüge“ die Angebote aller übrigen Mitbewerber als vergaberechtswidrig darzustellen und daraufhin zulässigerweise ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten. Dies kann zu einer allgemeinen Rechtmäßigkeitskontrolle des Vergabeverfahrens auf der Grundlage von Mutmaßungen führen und damit eine erhebliche Konturenunschärfe der Ermittlungsbefugnis der Vergabekammern bzw. letztlich erhebliche Rechtsunsicherheit zur Folge haben. Eine Gefahr, die das OLG Düsseldorf offensichtlich nicht in dieser Schärfe gesehen hat und sich daher auch nicht verpflichtet sah, die Sache dem Bundesgerichtshof vorzulegen. Andere Oberlandesgerichte hatten in der Vergangenheit durchaus Zweifel daran, ob ein „ins Blaue“ erhobener Vortrag ein Nachprüfungsverfahren legitimieren kann.