09.09.2004  Öffentliches Wirtschaftsrecht • Rechtsprechung • 

OLG Düsseldorf: Kommunale Entsorger müssen (DSD-)Subaufträge nicht ausschreiben

Hat ein kommunales Unternehmen einen DSD-Entsorgungsauftrag übernommen und will diese Leistungen teilweise von einem Subunternehmer erbringen lassen, handelt es sich dabei nicht um einen öffentlichen Auftrag. Er muss daher auch nicht öffentlich ausgeschrieben werden. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts Düsseldorf führt das gebotene funktionale Verständnis des Auftragsbegriffs dazu, dass nur solche Auftragsvergaben auszuschreiben sind, mit denen der öffentliche Auftraggeber einen in seinem Verantwortungsbereich auftretenden eigenen Beschaffungsbedarf Rechnung trägt (Beschluss vom 28.04.2004 – VII-Verg 2/04 –). In dem zu entscheidenden Fall schloss die DSD AG nach teilweiser Aufhebung des DSD-Vergabeverfahrens mit einem kommunalen Entsorger einen auf das Jahr 2004 befristeten Vertrag, um das flächendeckende kommunale Entsorgungssystem aufrecht erhalten zu können. Der kommunale Entsorger konnte den Vertrag jedoch nicht gänzlich mit eigenen Mittel erfüllen. Er beauftragte einen Subunternehmer. Zuvor hatte er mit vier in der Region tätigen Unternehmen verhandelt, von denen drei ein Angebot abgaben. Einer der unterlegenen Anbieter war der Auffassung, der Auftrag hätte ausgeschrieben werden müssen und stellte einen Nachprüfungsantrag. Die zuständige Vergabekammer bewertete den Subunternehmervertrag als ausschreibungspflichtigen öffentlichen Auftrag.

Beschaffung für eigene Zwecke erforderlich
Dem trat der Düsseldorfer Vergabesenat mit dem Argument entgegen, ein wesentliches Element des Begriffs „öffentlicher Auftrag“ sei die Eigenschaft des Beschaffungsvorgangs, für eigene Zwecke des öffentlichen Auftraggebers durchgeführt zu werden. An diesen Voraussetzungen gemessen handele es sich bei dem Subunternehmervertrag nicht um einen öffentlichen Auftrag. Durch den Abschluss des Subunternehmervertrages bezwecke der kommunale Entsorger, sich jene betrieblichen Mittel extern zu beschaffen, die er zur Erfüllung des mit der DSD AG eingegangenen Vertrages brauche, über die er aber selbst nicht verfüge. Dieser Beschaffungstätigkeit entspreche eben keine selbst gesetzte Aufgabe der Stadt, sondern bestehe ausschließlich in der Erfüllung einer gegenüber der DSD AG rechtsgeschäftlich eingegangenen Verpflichtung. Zudem kämen die Mittel für die Beschaffung formal aus dem Finanzhaushalt des kommunalen Entsorger, faktisch stammten sie aber aus Zahlungen der DSD AG als Vergütung für die übernommenen Leistungen. Ähnlich hatte bereits zuvor die Vergabekammer Südbayern entschieden (Beschluss vom 15.12.2003 – 120.3-3194.1-56-11/03 –).

Generalanwalt: Auch Subunternehmeraufträge sind auszuschreiben
Allerdings hat der Generalanwalt beim Europäischen Gerichtshof, Geelhoed, vor kurzem eine gegenteilige Auffassung zu der des Oberlandesgerichts Düsseldorf vertreten (vgl. Schlussanträge des Generalanwalts Geelhoed vom 24.06.2004, Rs. C-126/03). Der Generalanwalt betrachtet eine Stadt in ihrer Eigenschaft als Gebietskörperschaft auch dann als öffentlichen Auftraggeber, wenn sie selbst an einem Vergabeverfahren teilnimmt und somit als Bieter auf einem Markt auftritt, jedoch bestimmte Leistungen von einem privaten Unternehmen durchführen lässt. Der Generalanwalt verweist insoweit auf die ständige Rechtsprechung des Gerichtshofs, nach der die Auftraggebereigenschaft entscheidend für die Anwendbarkeit des Europäischen Vergaberechts ist, ohne dass es darauf ankommt, worauf sich der Auftrag bezieht.

„Öffentlicher Auftrag“ kann auch privaten Charakter haben
Der Auftragsgegenstand brauche daher nicht mit der Wahrnehmung der öffentlichen Aufgabe der Körperschaft des öffentlichen Rechts im Zusammenhang zu stehen, er könne sich vielmehr auch auf die Tätigkeiten beziehen, die keinen öffentlichen Charakter haben. Nach Auffassung des Generalanwalts macht es insoweit auch keinen Unterschied, ob der Auftraggeber als Nachfrager oder als Anbieter auftritt. Für den Generalanwalt ist es daher insgesamt irrelevant, dass die zu beurteilende Tätigkeit nicht mit Aufgaben im Zusammenhang steht, die im Allgemeininteresse liegen bzw. dass hierfür keine öffentlichen Mittel verwendet werden. Das einschlägige europäische Richtlinienrecht verlange, dass Körperschaften, die unter den Begriff des öffentlichen Auftraggebers fallen, nach den Vorschriften dieser Richtlinie ausschreiben müssten. Dies gelte daher auch – so der Generalanwalt – wenn ein Auftraggeber selbst als Anbieter auf dem Markt tätig werde, aber bestimmte Teile des Auftrags an einen Dritten als Nachunternehmer vergebe.

Ob der Europäische Gerichtshof der Ansicht des Generalanwalts folgen wird, ist derzeit offen, verpflichtet ist er hierzu jedenfalls nicht. Folgt der Gerichtshof aber dem Generalanwalt, wären Städte, Kreise und Kommunen zukünftig verpflichtet, auch die Vergabe von Subunternehmeraufträgen, die nicht zur Deckung des eigenen Beschaffungsbedarfs erfolgt, öffentlich auszuschreiben und im Wege des Wettbewerbs in einem transparenten Verfahren zu vergeben.