01.12.2004  Öffentliches Wirtschaftsrecht • Rechtsprechung • 

OLG Düsseldorf: Bei wettbewerbsbeschränkenden Abreden Angebotsausschluss ohne Rückfragen beim Bieter möglich

Bewirbt sich ein Bieter sowohl mit einem eigenen Angebot wie auch als Mitglied einer Bietergemeinschaft um den ausgeschriebenen Auftrag, muss er bereits mit Angebotsabgabe nachweisen, dass aufgrund besonderer Vorkehrungen bei der Angebotserstellung und Angebotsabgabe der Geheimwettbewerb trotz des Parallelangebotes ausnahmsweise gewährleistet ist. Tut er das nicht, darf das betreffende Angebot von der Vergabestelle ohne Weiteres ausgeschlossen werden. Die Vergabestelle ist nach Ansicht des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Beschluss vom 14.09.2004, - XI-W (Kart) 25/04 -) zu entsprechenden Aufklärungsmaßnahmen zwar berechtigt - aber nicht verpflichtet. Stattdessen obliege es allein dem Bieter, der durch Abgabe seines Parallelangebots die Wahrung des Geheimwettbewerbs selbst nachhaltig in Zweifel gezogen habe, bereits mit seinem Angebot diejenigen besonderen Umstände und Vorkehrungen bei der Angebotserstellung und -abgabe aufzuzeigen und nachzuweisen, die ausnahmsweise einem Angebotsausschluss entgegenstehen könnten. Nach Ansicht des Gerichts sieht weder das europäische noch das nationale Recht die Verpflichtung des Auftraggebers vor, ein Verfahren der kontradiktorischen Überprüfung zur Klärung dieses Ausschlussgrundes durchzuführen.

Bieter in der Nachweispflicht
Hieran ändere auch der Umstand nichts, dass der Ausschlussgrund der wettbewerbsbeschränkenden Abreden an sich eine Einzelfallprüfung und den sicheren Nachweis einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung durch den Auftraggeber erfordere. Wenn - wie bei der Abgabe eines Parallelangebotes - der zu beurteilende Sachverhalt im Allgemeinen mit einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung verbunden sei und diejenigen Umstände, die einem Angebotsausschluss ausnahmsweise entgegenstehen könnten, aus dem alleinigen Verantwortungsbereich des Bieters herrührten, sei es geboten, von der üblichen Verteilung der Darlegungs- und Feststellungslast abzuweichen. Damit sei dem jeweiligen Bieter der Nachweis aufzubürden, dass aufgrund besonderer Umstände aus seinem Verantwortungsbereich die mit seinem Verhalten in Vergabeverfahren üblicherweise verbundene Wettbewerbsbeeinträchtigung ausnahmsweise ausgeschlossen sei.

Einstweilige Verfügung abgelehnt
Mit dieser Begründung bestätigt das Oberlandesgericht den Beschluss des LG Köln, dass insoweit den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen den Ausschluss des betreffenden Angebotes abgelehnt hatte. In der Sache ging es um ein Beschaffungsverfahren des Bundes zur Bereitstellung eines Kreditkartensystems. Die Maßnahme wurde, da es sich um keinen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB handelte, lediglich in Anlehnung an die Vorschriften der VOL/A ausgeschrieben. Die Antragstellerin wollte mit ihrer einstweiligen Verfügung erwirken, dass sie im weiteren Verfahren beteiligt wird. Sie war ausgeschlossen worden, weil sie nach Meinung der Vergabestelle ein unzulässiges Doppelangebot abgegeben hatte. Sie hatte argumentiert, die Vergabestelle dürfe nicht ohne weitere Prüfung des Einzelfalles ausschließen, sondern müsse zumindest in einem kommunikativen Prozess mit den betreffenden Bietern eintreten. Dies sah das OLG Düsseldorf anders.