20.07.2005  Öffentliches Wirtschaftsrecht • Rechtsprechung • 

Generalanwalt verfolgt strenge Linie des EuGH zur Inhouse-Vergabe weiter

Generalanwalt Geelhoed hat mit seinen Schlussanträgen vom 21.04.2005 (Rs. C-29/04) einmal mehr zur Bewertung vergaberechtsfreier Inhouse-Geschäfte Stellung genommen und dabei die gleiche strenge Linie verfolgt wie zuvor schon der EuGH.

Nach Geelhoeds Auffassung muss grundsätzlich ein förmliches Vergabeverfahren durchgeführt werden, wenn die öffentliche Hand eine GmbH gründet und diese mit der Erbringung bestimmter Leistungen betraut, selbst wenn die Beteiligung eines privaten Dritten durch Veräußerung von Gesellschaftsanteilen zeitlich nachfolgend erfolgt. In der Sache gründete eine österreichische Kommune im Mai 1999 zunächst eine 100%ige Eigengesellschaft (GmbH). Im Juni 1999 übertrug die Kommune der GmbH die Erfüllung bestimmter Aufgaben der kommunalen Abfallwirtschaft. Im Oktober beschloss die Kommune sodann, 49% ihrer Anteile an der GmbH auf ein Privatunternehmen zu übertragen. Dem Privaten wurde gleichzeitig ein Vetorecht im Rahmen von wesentlichen Entscheidungen eingeräumt. Darüber hinaus stellt der Private einen von zwei Geschäftsführern, die die Geschäftsführung und Vertretung der GmbH gemeinsam wahrnehmen. Gespräche über die Veräußerung von Anteilen hatte die Kommune bereits seit Ende Juni 1999 mit möglichen Interessenten geführt.

Zeitliche Nähe ausreichend

Generalanwalt Geelhoed hat in seinen Schlussanträgen festgestellt, dass es sich bei der in Rede stehenden Konstellation nicht um ein vergaberechtsfreies Inhouse-Geschäft handele, da das Verhältnis der Kommune zur GmbH nicht als reines Innenverhältnis gewertet werden könne. Eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle scheide aus. Unter Bezugnahme auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofes in der Rechtssache Stadt Halle (Rs. C-26/03) betont auch Geelhoed, dass eine solche Kontrolle der öffentlichen Hand wie über eine eigene Dienststelle immer dann ausgeschlossen sei, sobald ein Privatunternehmen an dem Gesellschaftskapital beteiligt sei. Gegen eine Kontrolle spreche insbesondere das Vetorecht des Privatunternehmens und die gemeinsame Verantwortung der beiden Geschäftsführer. Der Umstand, dass die Kommune zum Zeitpunkt der Beauftragung der GmbH noch sämtliche Anteile an der Gesellschaft inne gehabt habe, rechtfertige kein anderes Ergebnis – so Geelhoed. Die Kommune habe sich unmittelbar nach Errichtung und Beauftragung der GmbH auf die Suche nach einem privaten Partner begeben und durch die folgende Anteilsübertragung auf das Privatunternehmen die für die Abfallbehandlung erforderliche Sachkompetenz in zeitlicher Nähe entgeltlich am Markt erworben. Eine künstliche Aufspaltung einer von vornherein geplanten wirtschaftlichen Transaktion – also der Betrauung einer GmbH mit der Erbringung von bestimmten Leistungen – sowie eine zeitlich versetzte Veräußerung von Anteilen an einen privaten Dritten sei nicht mit dem Vergaberecht vereinbar.

Inhouse-Geschäfte nur noch in engen Ausnahmefällen zulässig

Wie zuvor schon der EuGH in seinem Urteil Stadt Halle folgt damit auch Generalanwalt Geelhoed einer strengen Linie und lässt Inhouse-Geschäfte nur noch in eng zu verstehenden Ausnahmefällen zu. Zugleich entspricht Geelhoeds Auffassung zur ausreichenden zeitlichen Nähe von Anteilsveräußerung und Beauftragung in weiten Teilen der vergaberechtlichen Entscheidungspraxis in Deutschland. Angesichts des durch den Europäischen Gerichtshof bislang eingeschlagenen Weges ist davon auszugehen, dass er in seiner Entscheidung der Rechtsauffassung des Generalanwaltes folgen wird. Wie wir bereits berichteten, hatte der EuGH mit Urteil vom 11.01.2005 klargestellt, dass bereits die geringste Beteiligung eines privaten Dritten am Kapital einer GmbH einem vergaberechtsfreien Inhouse-Geschäft entgegensteht.