21.04.2005  Öffentliches Wirtschaftsrecht • Rechtsprechung • 

Generalanwältin Kokott: Vorgaben an Inhouse-Geschäfte näher präzisiert

Der Umstand, dass eine Gemeinde als öffentlicher Auftraggeber ihre Eigengesellschaft in der Rechtsform der AG mit bestimmten Aufgaben beauftragt, kann trotz der aktienrechtlich vorgegebenen Eigenständigkeit und Weisungsunabhängigkeit des Vorstands in Angelegenheiten der Geschäftsführung die Annahme eines vergaberechtsfreien Inhouse-Geschäftes erlauben. Entscheidend komme es im Rahmen der Beurteilung einer „Kontrolle wie über eigene Dienststellen“ im Sinne der Teckal-Rechtsprechung des EuGH auf die tatsächlich bestehenden Einflussnahmemöglichkeiten an. Dies stellte die Generalanwältin Kokott in ihren Schlussanträgen vom 1. März 2005 in der Rechtssache „Parking Brixen“ (C-453/03) fest. Damit hat sie das erste Kriterium der Teckal-Rechtsprechung zu Inhouse-Geschäften für kommunale Eigengesellschaften präzisiert. In der Sache übertrug eine italienische Gemeinde der Stadtwerke Brixen AG, deren alleinige Aktionären sie zu diesem Zeitpunkt war, den Betrieb öffentlichen Parkraumes und räumte ihr als Gegenleistung die Möglichkeit zur Erhebung von Benutzungsentgelten ein. Die Satzung der Stadtwerke Brixen AG sah vor, dass die Beteiligung der Gemeinde am Stammkapital der in Rede stehenden AG auf keinen Fall die absolute Mehrheit der Stammaktien unterschreiten darf; zugleich sicherte die Satzung der Gemeinde die Mehrheit der Mitglieder im Verwaltungsrat zu. Die alleinige Anteilseignerschaft ist kraft italienischen Gemeinderechts auf eine zweijährige Frist nach Umwandlung in eine private Gesellschaftsform begrenzt. Das Vorabentscheidungsersuchen des italienischen Vorlagegerichts in der Rechtssache „Parking Brixen“ zielt im Kern darauf ab zu klären, ob und welche Vorgaben das Gemeinschaftsrecht für Transaktionen zwischen öffentlichen Auftraggebern und ihren Tochtergesellschaften macht.

Inhouse-Geschäft: Kriterien der „Teckal-Rechtsprechung“

Erneut betont auch die Generalanwältin Kokott die grundsätzliche Gleichbehandlung von privaten und öffentlichen Unternehmen. Dies bedeute, dass ein öffentlicher Auftraggeber ohne vorgeschaltetes transparentes Auswahlverfahren nicht ein von ihm selbst kontrolliertes Unternehmen mit der Erbringung bestimmter Dienstleistungen betrauen dürfe. Denn grundsätzlich liege bei Personenverschiedenheit ein öffentlicher Auftrag vor. Ausnahmen gelten allerdings für Fälle sogenannter Inhouse-Geschäfte – und zwar auch bei der Vergabe einer Dienstleistungskonzession, wie sie im konkreten Fall vorliege. Die oftmals sehr schwierige Bestimmung eines Inhouse-Geschäftes habe unter Berücksichtigung der Merkmale der Teckal-Rechtsprechung zu erfolgen. Der EuGH hatte mit Urteil vom 18.11.1999 (Rs. C-107/98) festgestellt, dass ein öffentlicher Auftrag trotz bestehender Rechtspersonenverschiedenheit der beteiligten Vertragsparteien dann als sogenanntes Inhouse-Geschäft den Vergabebestimmungen entzogen ist, wenn der öffentliche Auftraggeber auf das Unternehmen eine „ähnliche Kontrolle wie über eigene Dienststellen“ ausüben kann und wenn das Unternehmen „im Wesentlichen“ für den öffentlichen Auftraggeber tätig ist. Eine nähere Bestimmung dieser Kriterien fehlte bislang.

Innenverhältnis entscheidend bei einer Aktiengesellschaft

Bedeutsam für die Frage der „Kontrolle wie über eigene Dienststellen“ ist bei privaten Gesellschaftsformen nach Auffassung Kokotts das „Innenverhältnis“ zwischen den Vertragsparteien. Typischerweise komme es auf rechtlich verankerte oder vereinbarte Weisungsrechte und Aufsichtsbefugnisse an. Da solche im Verhältnis zu Leitungsorganen öffentlicher Unternehmen in Form einer Aktiengesellschaft oder einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung die Ausnahme darstellten, würde die strenge Anwendung der Teckal-Kriterien auch für diese Fälle – selbst wenn der öffentliche Auftraggeber der einzige Gesellschafter wäre – immer zu einer Ausschreibungspflicht führen. Die Umwandlung staatlicher Aufgabenerfüllung in private Gesellschaftsformen würde nach Auffassung Kokotts so immer den Einstieg in die Privatisierung erzwingen. Einer rein internen Reorganisation wäre ein Riegel vorgeschoben. Dies widerspreche indes der Organisationshoheit der Mitgliedstaaten, insbesondere der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie. Zugleich wäre ein derart weitgehender Eingriff gar nicht erforderlich: Es sei nicht Sinn und Zweck des Vergaberechts, „durch die Hintertür“  die Privatisierung bestimmter Aufgaben herbeizuführen, welche die öffentliche Hand weitgehend mit eigenen Mitteln erfüllen möchte.

Maßgeblich: Tatsächliche Einflussnahmemöglichkeit

Für eine Vergleichbarkeit eines Unternehmens mit einer Verwaltungsdienststelle komme es dementsprechend nicht auf formal bestehende rechtliche Einflussmöglichkeiten an, sondern maßgeblich auf die tatsächliche Möglichkeit zur Durchsetzung der öffentlichen Interessen in vollem Umfang. Eine solche interessenorientierte Vorgehensweise werde schon in dem Urteil des Europäischen Gerichtshofes in der Rechtssache „Stadt Halle“ vom 11.01.2005 (Rs. C-26/03) deutlich, wonach zur Bewertung eines Inhouse-Geschäftes entscheidend auf die „Verfolgung von im öffentlichen Interesse liegenden Zielen“ Bezug genommen werde. Damit diktiere das Erfordernis der Durchsetzung der öffentlichen Interessen, welche Möglichkeiten der Einflussnahme die öffentliche Hand gegenüber ihren Dienststellen tatsächlich benötige. Im Falle einer kommunalen Eigengesellschaft lasse sich die Durchsetzung der öffentlichen Interessen mit den Mitteln des jeweiligen Gesellschaftsrechts hinreichend sicherstellen. Umfassende Befugnisse im Außenverhältnis, d. h. in der laufenden Geschäftsführung, stünden vorgefundenem Ergebnis nicht entgegen.

Zukünftige Öffnung des Gesellschaftskapitals für Private

Allein dem Umstand, dass zukünftig kraft gesetzlicher Verpflichtung das Kapital der Stadtwerke Brixen AG möglicherweise Privaten zugänglich gemacht werde, sei – entgegen der Auffassung der Kommission – keine entscheidende Bedeutung beizumessen. Immer komme es auf eine ex ante Beurteilung der Pflicht zur Durchführung eines Vergabeverfahrens an. Spätere Umstände – hier also die künftige Öffnung des Gesellschaftskapitals für die Beteiligung Privater – seien nur dann bedeutsam, wenn das Ereignis „sicher vorhersehbar“ sei. Dies hat die Generalanwältin Kokott für den in Rede stehenden Sachverhalt mangels unmittelbar bevorstehenden Erwerbs einer Gesellschaftsbeteiligung durch einen konkreten Dritten ausgeschlossen; angesichts der gesetzlichen Verpflichtung hänge der tatsächliche Erwerb noch von zahlreichen Umständen ab. Zudem genüge es, der Gefahr einer späteren Bevorzug eines bestimmten privaten Investors durch entsprechende Vorkehrungen zum Zeitpunkt der Auswahl eines Dritten, d.h. vor Übertragung des Gesellschaftsanteils, zu begegnen. Kokott nutzte in diesem Zusammenhang die Gelegenheit, der strengen Linie des  Europäischen Gerichtshofes in der Rechtssache „Stadt Halle“ zuzustimmen, wonach eine – auch noch so geringe Beteiligung – eines Privaten immer eine Ausschreibungspflicht nach sich zöge. Eine ausreichende tatsächliche Einflussnahmemöglichkeit sei bei einer privaten Beteiligung ausgeschlossen. Die „bloße Präsenz eines privaten Dritten, und sei es nur in Form einer Minderheitsbeteiligung ohne Vetorecht“ verhindere eine Kontrolle des öffentlichen Auftraggebers „ähnlich wie über eigene Dienststellen“, da dies immer ein Mindestmaß an Rücksichtnahme der öffentlichen Hand auf die privaten wirtschaftlichen Interessen erfordere – nur für diesen Fall werde ein Privater überhaupt sein Know-How oder seine Finanzkraft zur Verfügung stellen.

Tätigkeit „im Wesentlichen“ für den/die öffentlichen Auftraggeber

Auch bei der Beurteilung des zweiten Teckal-Kriteriums, der Tätigkeiten „im Wesentlichen“ für den oder die öffentlichen Auftraggeber, kommt es nach Auffassung Kokotts entscheidend auf die tatsächliche Betätigung des Unternehmens an. Unerheblich seien die rein formal (per Gesetz oder Satzung) vorgesehenen Betätigungsfelder. Bei der wertenden Gesamtbetrachtung seien im jeweiligen Einzelfall insbesondere der Umsatzanteil sowie der örtliche Aktionsradius näher in den Blick zu nehmen.

Fazit

Die Auffassung der Generalanwältin Kokott in ihren Schlussanträgen ist begrüßenswert, präzisiert sie doch zum einen die Anforderungen an ein Inhouse-Geschäft bei der Beteiligung kommunaler Eigengesellschaften, so dass hierdurch ein Stück weit zu mehr Rechtssicherheit beigetragen werden kann. Zum anderen ermöglicht die von ihr zugrunde gelegte „funktionale“, d.h. interessenorientierte Interpretation, den Kommunen weiterhin ein flexibles Agieren und liegt zugleich auf der allgemeinen europäischen Linie – wieder einmal wird (zu recht) deutlich, dass allein eine formale Betrachtungsweise im Vergaberecht nicht weiterhelfen kann, sondern entscheidend eine am Sinn und Zweck sowie den entsprechenden Interessen zu orientierende Gesamtwürdigung eines Vorhabens zugrunde zu legen ist.