09.09.2004  Öffentliches Wirtschaftsrecht • Gesetzgebung • 

EU-Kommission legt Grünbuch zu Public Private Partnerships vor

Für den Staat wird es zunehmend interessanter, privates Kapital zu mobilisieren, um etwa Infrastrukturprojekte zu finanzieren. Bislang fehlt für solche „Public Private Partnerships“ (PPP) ein gemeinschaftsrechtlicher Rechtsrahmen. Dies will die EU-Kommission ändern und hat ein Grünbuch vorgelegt, in dem sie notwendige Änderungen des Gemeinschaftsrechts zur Flankierung von PPP-Projekten zur Diskussion stellt. Auch wenn es für den Begriff Public Private Partnership bislang keine gemeinschaftsweit geltende Definition gebe, sei allen Projekten eine langfristige Auslegung sowie eine teilweise private Finanzierung gemeinsam. Während sich die öffentliche Hand in derartigen Projekten auf die Definition der Ziele, der Qualität und der Preispolitik sowie das Controlling beschränke, spiele der private Partner die zentrale Rolle bei der Durchführung, heißt es in dem Grünbuch weiter. Ein wesentliches Element von PPP-Projekten liege darüber hinaus in einer geeigneten Aufteilung der Risiken.

Verhandlungsverfahren nur in Ausnahmefällen
Die Kommission weist darauf hin, dass der öffentliche Auftraggeber bei der Suche nach einem privaten Partner für ein PPP-Projekt, das nicht auf der Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens zwischen den Partnern fußt, grundsätzlich die Auswahl zwischen dem Offenen und dem Nichtoffenen Vergabeverfahren besitzt. Darüber hinaus gebe es in Ausnahmefällen die Möglichkeit des Verhandlungsverfahrens, wenn es sich bei dem Auftrag „um Arbeiten handelt, die ihrer Natur nach oder wegen der damit verbundenen Risiken eine vorherige globale Preisgestaltung nicht zu lassen“, wie es in der einschlägigen Richtlinie 93/37/EWG heißt. Das Grünbuch stellt in diesem Zusammenhang explizit fest, dass das Verhandlungsverfahren nicht für Fälle gedacht ist, in denen andere Unwägbarkeiten, z. B. Probleme mit der vorherigen Preisfestlegung, wegen der Tatsache auftreten, dass die rechtliche und finanztechnische Konstruktion sehr komplex ist. Als geeignetes Instrument für die Vergabe von typischerweise komplexen PPP-Projekten propagiert die EU-Kommission den „wettbewerblichen Dialog“. Dieses Verfahren, das mit dem sogenannten Legislativpaket der Europäischen Union in das europäische Vergaberecht eingeführt wurde, ist dem Grünbuch zufolge dann anzuwenden, „wenn der öffentliche Auftraggeber objektiv nicht in der Lage ist, die für seinen Auftrag und seine Ziele geeigneten technischen Mittel zu bestimmen, oder wenn er objektiv nicht in der Lage ist, ein Projekt rechtlich und/oder finanztechnisch zu konzipieren“. Das neue Verfahren erlaube es den Vergabestellen, mit den Bewerbern in einen Dialog einzutreten, in dem es um die Ausarbeitung bedarfsgerechter Lösungen gehe. Abschließend werden die Bewerber aufgefordert, ihr endgültiges Angebot auf der Grundlage der im Dialog ermittelten Lösungen zu unterbreiten.

Was gilt nach der Auftragsvergabe?
Anders als für die Auswahlphase gebe es für die Zeit nach der Auftragsvergabe – so das Grünbuch – keine globale Grundlage im abgeleiteten EU-Recht. Die sich aus dem EG-Vertrag ergebenden Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz verböten jedoch allgemein jegliche Intervention des öffentlichen Partners, „denn ein solches Eingreifen könnte die Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer erneut in Frage stellen“, so die Kommission. Aufgrund der komplizierten Natur der PPP-Verträge, dem großen Zeitabstand zwischen Auswahlprozess und Vertragsunterzeichnung und der langen Projektdauer werde die Anwendung dieser Grundsätze aber zu einer „heiklen Angelegenheit“. Als Beispiel für das Spannungsverhältnis zwischen wirtschaftlicher Gleichbehandlung und Effizienz der PPP-Maßnahme führt das Grünbuch die Laufzeit der jeweiligen Verträge an. Einerseits erkennt die Kommission an, dass die Dauer der Zusammenarbeit so bemessen sein muss, dass sich die Investitionen amortisieren und eine angemessene Verzinsung sichergestellt wird. Andererseits dürfte sich – so die Kommission – eine übermäßig lange Laufzeit aufgrund der für den Binnenmarkt geltenden Grundsätze oder der wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen des EG-Vertrages verbieten.

PPP – viele Wege führen zum Wettbewerb
Das Grünbuch soll den Startpunkt für einen Konsultationsprozess bilden und enthält demzufolge „keine fertigen Lösungen“. Es gebe vielfältige Instrumente, mit denen die Öffnung von PPP-Projekten für den Wettbewerb unter klaren rechtlichen Rahmenbedingungen verbessert werden könnten. Hierzu zählten gemeinschaftliche Rechtsakte, Mitteilungen zu Auslegungsfragen, Maßnahmen zur besseren Koordinierung der nationalen Praktiken oder der Austausch bewährter Verfahren zwischen den Mitgliedstaaten. Mit dem Grünbuch hat die Kommission eine öffentliche Befragung eröffnet. Unter Berücksichtigung der eingesandten Beiträge wird die Kommission ihre Schlussfolgerungen ziehen und ggf. konkrete Maßnahmen vorschlagen. Mitte diesen Jahres hat die Kommission zunächst eine umfangreiche Fallsammlung zu Public Private Partnerships herausgegeben. 26 Beispiele aus verschiedenen Mitglieds- und Beitrittsstaaten der Bereiche Wasser-/Abwasserbehandlung, Entsorgung von Siedlungsabfällen sowie Infrastrukturmaßnahmen im Transportsektor illustrieren die bereits begonnenen PPP-Aktivitäten in der Europäischen Union. Die Einzelfallanalysen nennen überdies vermeidbare Fehler und besonders gelungene Problemlösungen. Die Fallstudie kann im Internet unter

http://europa.eu.int/comm/regional_policy/sources/docgener/guides/pppguide.htm

abgerufen werden.

Maastricht-Kriterien beeinflussen PPP-Modelle
Unterdessen ist von ganz anderer Seite Bewegung in die zukünftige Gestaltung von PPP-Projekten geraten. Nach einer Entscheidung der EU-Statistikbehörde Eurostat vom Februar diesen Jahres beeinflusst die Ausgestaltung öffentlich-privater Partnerschaft das Staatsdefizit und den Schuldenstand. Bislang spielte die Risikoverteilung bei PPP-Projekten unter dem Gesichtspunkt des deutschen Haushaltsrecht eine eher nachgeordnete Rolle. In Zukunft könnte sie jedoch entscheidenden Einfluss auf die Vertragsgestaltung nehmen, wenn die Empfehlungen von Eurostat umgesetzt würden. Die EU-Behörde will „Vermögenswerte, die Gegenstand einer öffentlich-privaten Partnerschaft sind“, nämlich nur dann nicht in der Bilanz des Staates verbuchen, wenn zwei Bedingungen erfüllt sind: Der private Partner trägt das Baurisiko, wozu etwa die Gefahr von Lieferverzögerungen oder unerwarteten Kostensteigerungen fällt, und er übernimmt zusätzlich entweder das Ausfallrisiko oder das Nachfragerisiko. Liegt das überwiegende Risiko dagegen auf Seiten des Staates, erhöht sich dessen Defizit, der Schuldenstand oder beides. Ausschlaggebend für die Realisierung von PPP-Projekten bleibt ein sorgfältiger Wirtschaftlichkeitsvergleich. Allerdings lauert auch hier die Gefahr im Detail. Wenn sich die öffentliche Hand etwa verpflichtet, Vermögenswerte nach Vertragsablauf zu einem vorab festgelegten unangemessenen Preis zu übernehmen, kann dies nach Ansicht von Eurostat dafür sprechen, sie als Aktiva des Staates zu verbuchen. Ob Unternehmen ohne Weiteres bereit sein werden, im Rahmen von PPP-Projekten einen Großteil des Risikos zu übernehmen, bleibt abzuwarten.