21.09.2009  Öffentliches Wirtschaftsrecht • Rechtsprechung • 

Dienstleistungskonzession trotz Anschluss- und Benutzungszwang!

Ein mit großer Spannung erwartetes Urteil des EuGH vom 10.09.2009 (Rs. C-206/08) zum Charakter der Dienstleistungskonzession ist aus Sicht der Abfallwirtschaft zu begrüßen. Der EuGH hatte sich auf einen Vorlagebeschluss des OLG Thüringen vom 08.05.2008 (9 Verg 2/08) hin vor allem mit der Frage auseinanderzusetzen, ob der Umstand, dass das mit der zu übertragenden Dienstleistung aufgrund ihrer öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung verbundene Betriebsrisiko zwar von vornherein (also auch dann, wenn der öffentliche Auftraggeber die Leistung selbst erbringen würde) erheblich eingeschränkt sei, eine Dienstleistungskonzession ausschließe oder ob es ausreiche, dass der Auftragnehmer das eingeschränkte Risiko (z. B. im Falle eines Anschluss- und Benutzungszwanges; Preiskalkulation nach dem Kostendeckungsprinzip) in vollem Umfang oder zumindest ganz überwiegend übernehme. In der Sache hatte ein Wasser- und Abwasserzweckverband die Durchführung der Aufgaben der Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung ohne vorangegangenes förmliches Vergabeverfahren von einem externen Betreiber wahrnehmen lassen wollen. Der Private sollte kein Entgelt für seine Leistungen erhalten, sondern diese gegenüber den jeweiligen Wasser- und Abwasserkunden in eigenem Namen und auf eigene Rechnung erbringen. Gleichzeitig sollte die Vergabestelle für diese Bereiche durch Satzung einen Anschluss- und Benutzungszwang aussprechen.

Eingeschränktes Betriebsrisiko unbeachtlich

Nach Auffassung des EuGH ist das zur Qualifizierung einer Dienstleistungskonzession typische Merkmal des „Rechtes zur Nutzung einer Leistung“ untrennbar mit dem wirtschaftlichen Risiko der betroffenen Leistung verbunden. Solange der öffentliche Auftraggeber das volle wirtschaftliche Risiko der Unternehmung trage und er den Leistungserbringer nicht den Regeln des freien Marktes aussetze, seien die betroffenen Leistungen im Rahmen eines förmlichen Vergabeverfahrens zu vergeben. Pauschalaussagen verböten sich allerdings in diesem Zusammenhang: Nicht in jedem Fall müsse ein erhebliches Betriebsrisiko – so aber die Meinung der Europäischen Kommission – auf den Privaten übertragen werden. Für bestimmte Bereiche der Daseinsvorsorge, wie der Wasserversorgung und der Abwasserbeseitigung, gelten vielmehr öffentlich-rechtliche Besonderheiten, die von vornherein schon qua Gesetz eine Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos vorsehen. In diesen Bereichen lasse deren öffentlich-rechtliche Ausgestaltung eine ausreichende Kontrolle der Nutzung zu, so dass eine potentielle Wettbewerbsverfälschung vermindert sei. Gleichzeitig müsse die freie Entscheidungsgewalt eines redlichen Auftraggebers über die Vergabe einer Dienstleistungskonzession gewahrt sein, und zwar unabhängig vom Umfang des mit der Nutzung verbundenen Risikos. Schließlich wäre es nicht sachgerecht, von einer Vergabestelle die Herstellung schärferen Wettbewerbs und eines größeren wirtschaftlichen Risikos zu verlangen, als es vom Gesetzgeber in dem betroffenen Sektor vorgesehen sei. Immer sei aber erforderlich, das im jeweiligen Einzelfall tatsächlich bestehende – wenn auch möglicherweise (erheblich) eingeschränkte – Betriebsrisiko vollumfänglich auf den Privaten zu übertragen.

Fazit

Die Entscheidung des EuGH hat weit über den Bereich der Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung hinaus auch erhebliche praktische Konsequenzen für die Abfallwirtschaft, und zwar für die Pflichtenübertragung nach § 16 Abs. 2 Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz (KrW-/AbfG). Den im Rahmen von § 16 Abs. 2 KrW-/AbfG übertragenen Pflichten steht in aller Regel ein Anschluss- und Benutzungszwang der Abfallerzeuger gegenüber, von welchem nach der Pflichtenübertragung auch der private Dritte, auf den die Pflichten übertragen wurden, profitiert. Gerade dieser Umstand hatte aber zur Folge, dass in der Vergangenheit Kritiker das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession ablehnten und die Vergabe der betroffenen Entsorgungsdienstleistungen gemäß den §§ 97 ff. GWB forderten. Mit der aktuellen Entscheidung des EuGH ist nunmehr klargestellt, dass allein das Bestehen eines Anschluss- und Benutzungszwangs das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession nicht ausschließt. Die jeweilige Kommune muss indes sicherstellen, dass das verbleibende Betriebsrisiko vollständig auf den Privaten übergeht – dann ist eine Vergabe von Entsorgungsdienstleistungen auf der Grundlage des § 16 Abs. 2 KrW-/AbfG unter erleichterten Bedingungen möglich.