21.07.2011  Öffentliches Wirtschaftsrecht • Rechtsprechung • 

BGH zur Heilung von Dokumentationsmängeln

Mit einem aktuellen Beschluss vom 08.02.2011 (X ZB 04/10) hat der BGH zur umstrittenen Frage der möglichen Heilung von Dokumentationsmängeln im Nachprüfungsverfahren Stellung genommen. Während nach der Auffassung des Düsseldorfer Vergabesenates nachgeschobene Gründe der Vergabestelle im Nachprüfungsverfahren unter bestimmten Voraussetzungen berücksichtigt werden können (Beschluss vom 21.07.2010, Verg 19/10), wenn es auf den Zeitpunkt der Dokumentation nicht ankomme, ist nach Ansicht des OLG Celle zwingend eine zeitnahe Dokumentation – im Vergabeverfahren – erforderlich, um Manipulationsmöglichkeiten auszuschließen (OLG Celle, Beschluss vom 11.02.2010, 13 Verg 16/09). Das OLG Düsseldorf legte dem BGH die Frage zur Entscheidung vor.

Heilung von Dokumentationsmängeln zum Teil möglich

Nach Auffassung des BGH können öffentliche Auftraggeber im Nachprüfungsverfahren nicht per se mit allen Aspekten und Argumenten präkludiert werden, die nicht im Vergabevermerk zeitnah niedergelegt worden sind. Vielmehr sei zu unterscheiden zwischen den Informationen, welche gemäß § 20 VOB/A 2009 oder § 24 EG VOL/A 2009 im Vergabevermerk als Mindestinformationen niederzulegen seien und solchen Umständen/Gesichtspunkten, mit denen die sachliche Richtigkeit einer angefochtenen Vergabeentscheidung nachträglich näher erläutert bzw. verteidigt werden solle. Letztere Vorgehensweise könne eine Vergabestelle nicht kategorisch wegen der fehlenden zeitnahen Dokumentation abgeschnitten werden. Etwaige Dokumentationsmängel und deren Heilung seien vielmehr im Spannungsfeld zwischen Transparenzgrundsatz und Verhältnismäßigkeit sowie dem im Vergaberecht greifenden Beschleunigungsgebot zu betrachten. Dokumentationsmängel führten daher nur dann zu einer Wiederholung des Vergabeverfahrens, wenn zu besorgen sei, dass die Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentationen lediglich im Nachprüfungsverfahren nicht ausreichen könne, um eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung zu gewährleisten.

Fazit

Eine Heilung von Dokumentationsmängeln ist auch nach der Rechtsprechung des BGH nicht immer und ohne Einschränkung zulässig. Es ist vielmehr unter Berücksichtigung einer Verhältnismäßigkeitsprüfung zu differenzieren. Der zwingende Inhalt des Vergabevermerks aus § 20 VOB/A 2009 bzw. § 24 EG VOL/A 2009 ist weiterhin zeitnah zu dokumentieren. Hier ist ein Nachschieben von Gründen erst im Nachprüfungsverfahren nicht zulässig. Im Übrigen dürften längst abgeschlossene Verfahrenshandlungen (z. B. Bietergespräche) angesichts der Vermeidung von Manipulationsmöglichkeiten kaum noch nachträglich zu dokumentieren sein. Das Gleiche gilt für besonders wichtige Abwägungsentscheidungen (z. B. Eignungsprognosen oder „weiche“ Wertungsentscheidungen); solche dürften allenfalls ergänzend noch im Nachprüfungsverfahren verteidigt, nicht aber gänzlich neu begründet werden können. Dementsprechend ist öffentlichen Auftraggebern nach wie vor anzuraten, große Sorgfalt an die Dokumentation der einzelnen Zwischenschritte des Vergabeverfahrens zu legen.