21.04.2005  Öffentliches Wirtschaftsrecht • Rechtsprechung • 

BGH: „Verkauf“ von Altpapier unterliegt dem Vergaberecht

„Verkauft“ eine Kommune das auf ihrem Stadtgebiet gesammelte Altpapier an ein privates Entsorgungsunternehmen, handelt es sich dabei in der Regel um einen ausschreibungspflichtigen Dienstleistungsauftrag. Die Dienstleistung der Altpapierverwertung und die Veräußerung des Altpapiers stellen dabei zwei nicht voneinander trennbare Leistungsaustauschgeschäfte dar, die in einem einzigen Rechtsgeschäft miteinander verbunden sind. Mit dieser Entscheidung vom 01.02.2005 (X ZB 27/04) ist der Bundesgerichtshof (BGH) der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf gefolgt, das in seinem Beschluss vom 27.10.2004 (Verg 41/04) ebenfalls entschieden hatte, dass der Altpapierverkauf dem Vergaberecht unterfällt. Die gegenteilige Auffassung hatte das Oberlandesgericht Celle im Beschluss vom 01.07.2004 (13 Verg 8/04) vertreten, so dass der Düsseldorfer Vergabesenat die Sache dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorlegte.

Reiner Kaufvertrag oder (auch) Verwertungsauftrag?

Der BGH hatte damit abschließend die rechtliche Einordnung eines Vertrages zu beurteilen, mit dem eine Kommune ihr bei der Altpapierentsorgung bestehendes Bringsystem auf ein haushaltsnahes Holsystem umstellen wollte. Hierzu sollte das Altpapier bei den Bürgern in speziellen Behältern erfasst, durch einen städtischen Eigenbetrieb eingesammelt und dann zu einer Umschlagstelle gebracht werden. Von dort aus sollte das Altpapier weiterbehandelt werden. Wegen der weiteren Behandlung des Altpapiers nahm die Stadt mit mehreren Entsorgungsunternehmen Kontakt auf und einigte sich schließlich mit einem von ihnen über den Verkauf des Altpapiers zu einem Preis von 50,00 € pro Tonne für eine Laufzeit von fünf Jahren. In dem Vertrag wurde unter anderem vereinbart, dass die Kommune das Altpapier an einem Betriebshof des privaten Vertragspartners anliefert, dessen dortiges Personal dem Altpapier grobe Störstoffe entnehmen und es dann der Kommune zur (Wieder-)Abholung bereitstellen sollte. Der private Vertragspartner sollte nach dem Vertrag überdies angeben, welche Mengen getrennt nach Papier und Störstoffen die Betriebsstätte monatlich verlassen bzw. welche Altpapiermengen direkt der Verwertung zugeführt werden. Außerdem sollte das private Entsorgungsunternehmen die verkehrsüblichen Nachweise und Belege über die Verwertung der gesammelten PPK-Verkaufsverpackungen vorlegen, damit die Kommune ihren vertraglichen Verpflichtungen gegenüber dem Dualen System nachkommen konnte.

BGH: Kommune beschafft Entsorgung „im Gewande“ des Kaufvertrages

In der getroffenen Vereinbarung sieht der Bundesgerichtshof einen ausschreibungspflichtigen Dienstleistungsauftrag. Mit ihm beschaffe sich die Kommune Leistungen, um die ihr zukommende Entsorgung des Altpapiers sicherzustellen. Diese erschöpfe sich nicht im bloßen Einsammeln, Befördern und Überlassen des Altpapiers an einen Dritten, vielmehr sei insoweit eine weitere Behandlung des Altpapiers erforderlich, die der private Vertragspartner übernehmen sollte. Anders als das OLG Düsseldorf äußert sich der BGH insoweit nicht zu der Frage, wann die Abfalleigenschaft des Altpapiers durch Eintritt des Verwertungserfolgs und damit die Entsorgungspflicht der Kommune endet bzw. ob dann ein vergaberechtsfreier Verkauf möglich wäre. Der Einordnung als Dienstleistungsauftrag stehe jedenfalls nicht entgegen, dass die Stadt und ihr Entsorgungspartner die gegenseitigen Rechte und Pflichten mittels Kaufvertrag geregelt und dabei das Altpapier als wesentliches Gut angesehen hätten, das gegen Entgelt veräußert werden sollte. Die Definition eines öffentlichen Auftrags im Sinne des § 99 GWB stelle weder auf die zivilrechtliche Einordnung eines Vertrages ab, noch darauf, ob die Leistungen, zu deren Erbringung sich das private Unternehmen verpflichtet habe, ein wesentlicher oder gar der Hauptzweck des Vertrages sei. Es reiche vielmehr aus, dass der jeweilige Vertrag überhaupt Dienstleistungen zum Gegenstand habe.

BGH: Kommune hat sich zu einer geldwerten Leistung verpflichtet

Der BGH sieht den Kaufvertrag zwischen der Kommune und dem privaten Entsorgungsunternehmen dabei bereits deshalb als entgeltlich an, weil sich die Stadt zur Überlassung des im Stadtgebiet gesammelten Altpapiers verpflichtet hat und daher ihrerseits eine Verpflichtung zu einer geldwerten Leistung eingegangen ist. Entgeltlich sei der Vertrag nicht erst dann, wenn in dem von dem Unternehmen zu zahlenden Preis für das Altpapier die Pflicht zur Erbringung der übernommenen Dienstleistungen preismindernd berücksichtigt worden sei. Die Leistungen, die das Entsorgungsunternehmen für eine ordnungsgemäße Altpapierentsorgung zu erbringen hat, lassen sich nach Auffassung des BGH nicht von den kaufvertraglichen Komponenten für das Altpapier trennen. Der Kaufvertrag sei vielmehr das wesentliche Mittel, dessen sich die Stadt bediene, um die gewünschte Dienstleistung zu erhalten. Dass bei wirtschaftlicher Betrachtung die Kauf- bzw. die Verkaufskomponente im Vordergrund stehe, sei unerheblich. Sei ein Veräußerungsgeschäft Mittel zur Beschaffung einer Leistung, sei der kaufrechtliche Aspekt des öffentlichen Auftrags vergaberechtlich ohne Bedeutung. In einem derartigen Vertrag könne – so der Bundesgerichtshof – auch kein Konzessionsvertrag gesehen werden, da sich die Vereinbarung nicht darauf beschränke, dem Entsorgungspartner das Recht zu verschaffen, die eigene Leistung selbst zu nutzen oder entgeltlich zu verwerten.

BGH: „Fremde“ Bedarfsdeckung ist „öffentlicher Auftrag“

Bemerkenswert ist die BGH-Entscheidung auch wegen der deutlichen Ausführungen zum Begriff des öffentlichen Auftrags im Sinne von § 99 GWB. Nach Auffassung des BGH könne diese Frage nicht losgelöst vom Zweck des Vergaberechts betrachtet werden, der gemäß § 97 Abs. 1 GWB darin bestehe, die Beschaffung von Dienstleistungen durch öffentliche Auftraggeber zu erfassen und zu regeln. Das rücke die Frage in den Vordergrund – so der BGH –, ob der öffentliche Auftraggeber einen entsprechenden Bedarf habe und ob dieser mit dem abgeschlossenen Vertrag gedeckt werden solle. Ob ein Bedarf bestehe und deshalb eine Dienstleistung beschafft werden solle, entscheide allein der öffentliche Auftraggeber. Sobald er aber – so der BGH wörtlich – einen tatsächlich bestehenden Bedarf erkenne oder auch nur meine, einen durch Dienstleistung zu befriedigenden Bedarf zu haben, den er nicht selbst decken wolle, komme die Einordnung eines zu diesem Zweck geschlossenen Vertrages als Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB in Betracht.

BGH: Unkenntnis schützt vor Anwendung des § 13 VgV nicht

In begrüßenswerter Klarheit äußert sich der BGH auch zur Anwendbarkeit des § 13 Satz 6 der Vergabeverordnung (VgV) in den Fällen einer sogenannten „De-facto-Vergabe“ ohne Ausschreibung und förmliches Verfahren. Die Vorschrift ordnet die Pflicht des öffentlichen Auftraggebers zur Information unterlegener Bieter und die Nichtigkeit eines ohne diese Information geschlossenen Vertrages über einen öffentlichen Auftrag an. In der Vorschrift – so der BGH – komme damit ein Grundgedanke effektiven Rechtsschutzes zum Ausdruck, der auch dann tangiert sei, wenn entgegen § 97 Abs. 1 GWB zur Beschaffung von Dienstleistungen ein geregeltes Vergabeverfahren nicht eingeleitet werde. In diesen Fällen bestünde die unter der Sanktion der Nichtigkeit stehende Informationspflicht „ohne weiteres“, wenn die Beschaffung einer Dienstleistung zur Beteiligung mehrerer Unternehmen, zu verschiedenen Angeboten und schließlich zu einer Auswahl durch den öffentlichen Auftraggeber geführt habe. Die etwaige Unkenntnis des öffentlichen Auftraggebers von der Notwendigkeit eines geregelten Vergabeverfahrens mit der gebotenen Information der Bieter spreche nicht gegen die entsprechende Anwendung des § 13 VgV. Diese Unkenntnis könne schließlich allenfalls darin bestehen, dass der öffentliche Auftraggeber verkannt habe, dass er öffentlicher Auftraggeber sei, dass die beabsichtigte Beschaffung auf einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB gerichtet sei oder dass dieser Vertrag den Schwellenwert erreiche oder übersteige. Die richtige rechtliche Einordnung eines geplanten Vorgehens gehöre aber – so der BGH ausdrücklich – zum allgemeinen Risiko, das jeder zu tragen habe, der am Rechtsleben teilnehmen wolle. Höchstens in Zweifelsfällen könne die Entscheidung gegen ein geregeltes Vergabeverfahren weniger streng beurteilt werden, in diesen Fällen habe der öffentliche Auftraggeber die Notwendigkeit eines solchen Verfahrens aber regelmäßig erwogen und hätte deshalb die mit einem Angebot hervorgetretenen Unternehmen jedenfalls vorsorglich informieren können.

Wettbewerbs- und bieterfreundliche Entscheidung

Die BGH-Entscheidung ist im Sinne des Wettbewerbanliegens des Vergaberechts zu begrüßen. Sie erschwert die Umgehung des Vergaberechts durch einzelvertragliche Gestaltung und geht zudem von einem Auftragsbegriff aus, der die „flächendeckende“ Anwendung des Vergaberechts – ggf. etwa auch bei Vereinbarungen zwischen Kommunen – sicherstellt. Bei „De-facto-Vergaben“ legt der BGH den Akzent auf den effektiven Rechtsschutz der am Auftrag interessierten Unternehmen: Es lohnt sich daher, Interesse – ggf. in Form eines Angebotes – an einem ohne Ausschreibung und förmliches Verfahren vergebenen Auftrag zu bekunden – ein daraufhin abgeschlossener Vertrag kann dann erfolgreich angefochten werden.