21.05.2005  Bau und Immobilienwirtschaft • Rechtsprechung • 

Baurecht – Keine ergänzende Vertragsauslegung einer unwirksamen Abrede über Gewährleistungssicherheit

Die Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages, die vorsieht, dass ein Sicherheitseinbehalt von 5 % der Bausumme nur durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, ist auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines öffentlichen Auftraggebers unwirksam. Eine derartige Klausel kann nicht in der Weise aufrecht erhalten werden, dass der Auftragnehmer berechtigt ist, den Sicherheitseinbehalt durch eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft abzulösen (BGH, Urteil vom 09.12.2004).

In jüngerer Zeit hat der BGH umfangreich zu der Frage der Zulässigkeit von Bürgschaften auf erstes Anfordern Stellung genommen. Tendenziell wurde eine solche Bürgschaft mit dem Hinweis auf die Risiken des Unternehmers und die Missbrauchsmöglichkeiten des Auftraggebers abgelehnt. Unklar war bis jetzt, ob dies auch bei einem öffentlichen Auftraggeber anzunehmen ist. Dies hat der BGH nun bejaht. Die Bürgschaft auf erstes Anfordern sei als einziges Austauschmittel auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines öffentlichen Auftraggebers kein angemessener Ausgleich. Die damit für den Auftragnehmer verbundenen Risiken der unberechtigten Inanspruchnahme seien nicht durch die Sicherungsinteressen des Auftraggebers gerechtfertigt.

Praxistipp:

Die immer restriktiver werdende Rechtsprechung gibt Anlass, von der Vereinbarung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern grundsätzlich abzusehen. Die auf eine solche Bürgschaft gerichtete Sicherungsabrede ist und bleibt unwirksam, so dass selbst ein „schwächeres“ Sicherungsmittel nicht verlangt werden kann.