Einführung des „Wettbewerbsregisters“ beschlossen – Besserer Schutz bei öffentlichen Aufträgen

Der Bundestag hat am 01. Juni 2017 die Einführung eines Wettbewerbsregisters beschlossen. Mit dem Gesetz soll beim Bundeskartellamt ein Register zum Schutz des Wettbewerbs um öffentliche Aufträge und Konzessionen eingerichtet werden. Darin sollen künftig Unternehmen eingetragen werden, zu denen Erkenntnisse über Straftaten oder andere schwerwiegende Rechtsverstöße vorliegen, die einen Grund für einen Ausschluss von der Teilnahme an Vergabeverfahren darstellen bzw. darstellen können. Ziel des Gesetzes ist es, dass öffentliche Aufträge und Konzessionen nur an solche Unternehmen vergeben werden, die keine erheblichen Rechtsverstöße begangen haben und die sich im Wettbewerb fair verhalten.

Ein wesentliches Vorhaben der Vergaberechtsreform aus dem Jahr 2016 war es, die Bekämpfung von Wirtschaftskriminalität zu verbessern. Öffentliche Auftraggeber, Sektorenauftraggeber und Konzessionsgeber wurden daher verpflichtet, in Vergabeverfahren vor Zuschlagserteilung zu prüfen, ob sogenannte „unternehmensbezogene Ausschlussgründe“ vorliegen, wie sie in den neu gefassten §§ 123, 124 GWB festgelegt wurden. Bislang ist es jedoch rein faktisch für Vergabestellen schwer zu prüfen, ob solche Ausschlussgründe vorliegen. Regelmäßig werden von den Bewerbern bzw. Bietern eines Vergabeverfahrens entsprechend Eigenerklärung zum Nichtvorliegen von Ausschlussgründen verlangt; ob die in den Eigenerklärungen gemachten Angaben zutreffen, ist aber kaum zu verifizieren.

Die Umsetzung des Gesetzes zur Einführung eines Wettbewerbsregisters knüpft an eben dieses Problem an und sieht vor, dass zukünftig bestimmte Wirtschaftsstraftaten und -ordnungswidrigkeiten, die in den §§ 123, 124 GWB als fakultative oder gar zwingende Ausschlussgründe von Vergabeverfahren aufgeführt sind, nach Anhörung des Betroffenen automatisch in ein bundesweites Register eingetragen werden. Dies wird weitreichende Auswirkungen auf die vergaberechtliche Praxis und damit für die Compliance-Abteilung eines jeden Unternehmens haben, welches sich um öffentliche Aufträge bemüht.

Da das Wettbewerbsregister elektronisch abrufbar sein wird, verringert sich der Aufwand der Auftraggeber im Zusammenhang mit der Prüfung von Eigenerklärungen zum Nichtvorliegen von Ausschlussgründen. Die postalische Abfrage des Gewerbezentralregisters und ebenso die bislang auf Landesebene vorgesehenen Abfragen von Einträgen in die Korruptionsregister der Länder sollen durch dieses elektronisch gestützte System ersetzt werden. Spätestens im Laufe des Jahres 2020 soll das Register funktionsfähig sein und für Auftraggeber zur Verfügung stehen. Das Bundeskartellamt als zuständige Registerbehörde soll darüber hinaus zukünftig zentral prüfen und entscheiden können, ob ein Unternehmen im Einzelfall hinreichende vergaberechtliche Selbstreinigungsmaßnahmen ergriffen und umgesetzt hat und sich deshalb wieder an Vergabeverfahren beteiligen kann.

Eintragungsrelevant sind rechtskräftige strafgerichtliche Verurteilungen und Strafbefehle sowie bestandskräftige Bußgeldentscheidungen – letztere gegen Einzelpersonen wie Unternehmen –, die jeweils wegen bestimmter, in einem abschließenden Katalog aufgeführter Delikte oder Ordnungswidrigkeiten ergangen sein müssen und die auf Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten oder Geldstrafe von mehr als 90 Tagessätzen erkennen bzw. eine Geldbuße von mindestens 2.500 EUR festsetzen. Praktisch relevant sind insoweit vor allem Korruptions-, Betrugs-, Steuer- und Geldwäschedelikte sowie nach § 298 StGB strafbare wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen und Kartellverstöße. In Betracht kommen aber auch Verstöße gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz, das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, das Mindestlohngesetz und das Arbeitnehmer-Entsendegesetz. Nicht eintragungsfähig sind Geldbußen der Europäischen Kommission wegen Kartellrechtsverstößen ebenso wie Verurteilungen im Ausland.

Die in dem Wettbewerbsregister gespeicherten Daten sind vertraulich und dürfen vom Auftraggeber nur für Vergabeentscheidungen genutzt werden. Dabei sind öffentliche Auftraggeber verpflichtet, vor der Erteilung des Zuschlags in einem Vergabeverfahren mit einem geschätzten Auftragswert ab 30.000 EUR netto bei der Registerbehörde gespeicherte Eintragungen abzufragen. Für Sektorenauftraggeber und Konzessionsgeber bestehen dieselben Pflichten ab Überschreiten der für die Anwendung der EU-Vergaberechts maßgeblichen Schwellenwerte. Aber auch unterhalb der genannten Wertgrenzen können Auftraggeber im Teilnahmewettbewerb oder Angebotsverfahren freiwillig Eintragungen bei der Registerbehörde abfragen. Die Daten sind nach Ablauf der rechtlich vorgesehenen Aufbewahrungsfristen oder auf (kostenpflichtigen) Antrag des Betroffenen nach Beleg ausreichender Selbstreinigungsmaßnahmen im Sinne des § 125 GWB bzw. des § 123 Abs. 4 Satz 2 GWB zu löschen und unterfallen dem Schutzbereich des Informationsfreiheitsgesetzes. Eine Offenlegung von Informationen, wie beim neuen elektronischen Transparenzregister bei Nachweis eines berechtigten Interesses, sieht das Gesetz nicht vor. Gegen Entscheidungen der Registerbehörde ist der Rechtsweg eröffnet.

Fazit: Die Umsetzung des Gesetzes wird weitreichende Auswirkungen auf die vergaberechtliche Praxis und für die Compliance-Abteilung jedes Unternehmens haben. Die Einführung des bundesweiten Wettbewerbsregisters macht es Auftraggebern künftig leichter, das Vorliegen jedenfalls bestimmter Ausschlussgründen nachzuprüfen. Hierauf muss sich jedes Bieterunternehmen einstellen. Umgekehrt können Unternehmen, die nachweislich ausreichende Selbstreinigungsmaßnahmen ergriffen haben, die vorzeitige Löschung ihrer Eintragungen aus dem Register beantragen und damit leichter gegenüber öffentlichen Auftraggebern ihre Wiederzulassung zu Vergabeverfahren verlangen. Hierfür ist allerdings eine gute Compliance-Strategie, deren saubere Dokumentation und ihr Nachweis gegenüber der zuständigen Behörde unerlässlich.

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Reform der Insolvenzanfechtung (endlich) beschlossen – Mehr Rechtssicherheit im Umgang mit kriselnden Geschäftspartnern

Auf der Zielgeraden haben Bundestag und Bundesrat die Reform der Insolvenzanfechtung verabschiedet. Durch das Gesetz, welches mit Verkündung im Bundesgesetzblatt am 04. April 2017 in Kraft getreten ist, werden die Risiken der Insolvenz für die Geschäftspartner kriselnder Unternehmen verringert. Die von der Rechtsprechung geforderten strengen Anforderungen, die Zahlungsfähigkeit der Geschäftspartner zu überprüfen, werden damit entschärft.

Das Gesetz verfolgt das Ziel, den Wirtschaftsverkehr von Rückforderungen durch Insolvenzverwalter zu entlasten, die von der bisherigen Praxis des Insolvenzanfechtungsrechts ausgingen. Es sieht vor allem Eingrenzungen der sog. Vorsatzanfechtung vor, die in weiten Teilen den Anregungen aus der Wirtschaft folgten. Die Vorsatzanfechtung und die zu ihr ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung standen schon seit langer Zeit in der Kritik. Denn sich lauter wähnende Geschäftspartner – und spätere Anfechtungsgegner – sahen sich bisher einer Reihe von schwer zu widerlegenden Vermutungen im rechtlichen Sinne ausgesetzt, die die Annahme der Kenntnis einer Zahlungsunfähigkeit des Geschäftspartners und damit eine Zurückgewährung von Leistungen an den Verwalter förderten. Hierbei handelte es sich oft um für sich genommen um (noch) unkritische Geschäftsvorfälle (wie z.B. dem Abschluss einer Ratenzahlungsvereinbarung, die keinen Aufschluss über die gesamten finanziellen Verhältnisse eines Geschäftspartners gab). Dies galt umso mehr, als die Vorsatzanfechtung nach geltendem Recht bis zu 10 Jahre zurückreichte.

Bei sog. kongruenten Deckungen (bei denen ein Schuldner eine Leistung in der geschuldeten Art und Weise bei Fälligkeit erbringt, was sozusagen die normalen Geschäftsvorfälle sind) gilt künftig, dass die Kenntnis vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners nur vermutet werden kann, wenn der Anfechtungsgegner Kenntnis der bereits eingetretenen, anstelle der nur drohenden Zahlungsunfähigkeit des Vertragspartners hatte. Hiermit wird die Darlegungslast der Insolvenzverwalter erheblich erhöht und der Rechtsverkehr im Umgang mit kriselnden Geschäftspartnern stärker geschützt.

Bei (Raten-)Zahlungsvereinbarungen gilt künftig eine Vermutung dahingehend, dass der Anfechtungsgegner keine Kenntnis von einer Zahlungsunfähigkeit hatte. Der sogenannte Bargeschäftseinwand, wonach die Anfechtung bei unmittelbar gleichwertigem Leistungsaustausch (die Rechtsprechung geht von einem Zeitraum 2 Wochen bis 30 Tagen für den wechselseitigen Austausch aus) ausgeschlossen ist, wurde zudem ausgeweitet. Bisher galt die Bargeschäftsausnahme nicht für die Vorsatzanfechtung, was nun dahingehend geändert wurde, dass zukünftig auch die Vorsatzanfechtung ausgeschlossen ist, wenn nicht ein unlauteres Verhalten vorliegt. Freilich wird die Praxis noch zeigen müssen, wie das Merkmal „unlauter“ zu bestimmen ist.

Fazit: Das neue Anfechtungsrecht stärkt den Rechtsverkehr und nimmt der teilweise übermäßig betriebenen Anfechtungspraxis einiger Verwalter den „Wind aus den Segeln“. Dies wird auch kriselnden Unternehmen zugutekommen, wenn vorher Geschäftspartner aus Angst vor einer späteren Rückforderung durch einen Insolvenzverwalter die Geschäftsbeziehung mit einem Unternehmen abbrachen, was sicherlich in einigen Fällen eine Krise noch verstärkt haben wird.

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News on the Shareholders List – Further Duties for the Management

On 26 June 2017, the Act on the Implementation of the Fourth EU Anti Money Laundering Directive (AML) entered into force. In addition to the implementation of an electronic Transparency Register, the law also tightened the rules on the list of shareholders of a German Limited Liability Company (GmbH) in order to facilitate the identification of the shareholders. In return, this means further obligations for the management, which have to record changes and register them with the commercial register (Handelsregister).

In accordance with the provisions of the German Companies Act, the Managing Directors shall submit a list of the shareholders, signed by them, to the commercial register immediately after the change in the persons of the shareholders or the extent of their participation. If a notary has been involved, he is obliged to sign the list instead of the Managing Directors and submit it to the commercial register.

If a shareholder is a legal entity, then the name of the company, the company’s registered office, the responsible register and the register number must be included in the list; in the case of unregistered entities (such as a partnership organized under the Civil Code – GbR), the surname, first name, date of birth and place of residence is to be included.

This also means that in the future a change to be notified is automatically given even if a change of shareholders takes place within a Civil Law Partnership which hold an interest in a German GmbH. An exception for publicly held corporations (Publikumsgesellschaft) is not foreseen. In the case of such changes, a notary would not participate as the shares in a Civil Law Partnership or publicly held corporation can be transferred as a private act without the need to meet a notarial form.

According to the explanatory memorandum to the new law, the new regulations for recording in the list of shareholders are expressly applicable also to foreign companies.

This amendment to the GmbH Act entered into force on 26 June 2017. However, the new regulations for „old lists“ only apply in case of a change after this date, that is, correct old lists enjoy grandfathering.

Conclusion: If a notary assists with the changes in the shareholding, the Managing Directors of a GmbH do not face much change. However, in the future, they will have to pay more attention as to whether changes are made if the shareholders are German, unregistered companies (such as the GbR) or foreign companies. In this context, a German notary cannot have a watchful eye on changes.

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Panama Papers are the Past – Transparency Register on „Beneficial Owner“ of Companies and Trusts to be introduced

On 26 June 2017, the Act on the Implementation of the Fourth EU Anti Money Laundering (AML) Directive entered into force. It provides for the establishment of a central electronic Transparency Register, according to which all civil law legal entities, registered partnerships, trusts and trust-like legal formations must have their „beneficial owners“ disclosed.

Under the new law, register access (for the time being) is, among others, limited to supervisory authorities and prosecution agencies. In the case of a legitimate interest, however, other persons also have access rights. According to the explanatory memorandum to the new law, in particular, „non-governmental organizations and specialized journalists“ are named. In doing so, „the research needs to serve the preparation of a serious and factual analysis.“

According to the wording of the law, however, there is no limitation to these groups of persons, but access is granted to each person demonstrating to the registering authority that he/she has a legitimate interest to access. The concept of „legitimate interest“ is already used for the access to the land register. Furthermore in its decision of 2 June 2017 the German Federal Assembly (Bundesrat) has in general demanded that „public access to the Transparency Register is required“. It remains to be seen how things will develop.

The Transparency Register provides information on the first and last name, date of birth, place of residence and the nature and extent of the economic interest of the beneficial owner in respect of civil law legal entities, registered partnerships and certain trusts.

In the case of legal entities and partnerships, the beneficial owner is already an individual who directly or indirectly holds more than 25 per cent of the capital shares or controls more than 25 per cent of the voting rights, or controls them in a comparable manner. Control in any other way may also be „due to agreement between a third party and a shareholder or between several shareholders“. This may include shareholder, trustee and voting rights agreements. However, exceptions to legal entities that are listed on an organized market within the meaning of the German Securities Trading Act (Wertpapierhandelsgesetz) apply.

The register is a portal for retrieving documents from other publicly accessible electronic registers (especially the commercial register). A notification to the Transparency Register is required if the beneficial owner is not shown in other registers.

Civil law legal entities and registered partnerships must obtain, record, keep up-to-date the necessary information from the beneficial owners, and notify the electronic Transparency Register without delay. In the case of subsequent amendments, they must report again without delay. Trustees domiciled or with seat in Germany shall be subject to the same obligation. The obligation to notify corresponds with the obligation of the beneficial owners to provide the relevant information and any change without delay.

The notifications must be sent to the Transparency Register by 01 October 2017 at the latest for the first time. Anyone who intentionally or carelessly fails to comply with these obligations acts unlawfully, which can be fined of up to one million Euro or up to two times the economic advantage deriving from the infringement.

Conclusion: The introduction of the Transparency Register will in future cause German companies and their authorized representatives more worries and may lead to tensions between management and shareholders. For legitimate purposes, it may (previously) have been advisable to remain silent about economic interests and control rights internally. However, the management now has to „chase” their shareholders, so as not to risk themselves the violation of reporting obligations and an associated administrative offense.

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Panama Papers war gestern – Transparenzregister über „wirtschaftlich Berechtigte“ von Gesellschaften und Trusts beschlossen

Am 26. Juni 2017 ist das Gesetz zur Umsetzung der vierten EU-Geldwäscherichtlinie in Kraft getreten. Hierin ist vorgesehen, ein zentrales elektronisches Transparenzregister zu schaffen, wonach alle juristischen Personen des Privatrechts, eingetragenen Personengesellschaften, Trusts und trust-ähnlichen Rechtsgestaltungen ihre „wirtschaftlich Berechtigten offenzulegen haben.

Im Gesetz wird der Registerzugang (vorerst) u.a. auf Aufsichtsbehörden und Strafverfolgungsbehörden beschränkt. Bei berechtigtem Interesse erhalten aber auch andere Personen Einblick. Die Gesetzesbegründung nennt insbesondere „Nichtregierungsorganisationen und Fachjournalisten“. Dabei müsse „die Recherche der Vorbereitung einer ernsthaften und sachbezogenen Auseinandersetzung dienen.“

Nach dem Gesetzeswortlaut findet aber keine Limitierung auf diese Personengruppen statt, sondern jedem wird Einsicht gewährt, der der registerführenden Stelle darlegt, dass er ein berechtigtes Interesse an der Einsichtnahme hat. Der Begriff des „berechtigten Interesses“ wird bereits für die Einsicht in das Grundbuch verwendet. Der Bundesrat hat darüberhinausgehend in seinem Beschluss vom 02.06.2017 generell gefordert, dass „der öffentliche Zugang zum Transparenzregister erforderlich“ sei. Es bleibt abzuwarten, wie sich die Dinge entwickeln.

Über das Transparenzregister sind im Hinblick auf juristische Personen des Privatrechts, eingetragene Personengesellschaften und bestimmte Trusts Angaben über Vor- und Nachname, Geburtsdatum, Wohnort und Art und Umfang des wirtschaftlichen Interesses des wirtschaftlich Berechtigten zugänglich.

Bei Kapital- und Personengesellschaften ist wirtschaftlich Berechtigter bereits eine natürliche Person, die unmittelbar oder mittelbar mehr als 25 Prozent der Kapitalanteile hält oder mehr als 25 Prozent der Stimmrechte kontrolliert oder auf vergleichbare Weise Kontrolle ausübt. Die Kontrolle auf sonstige Weise kann auch „aufgrund von Absprachen zwischen einem Dritten und einem Anteilseigner oder zwischen mehreren Anteilseignern untereinander“ begründet sein. Erfasst sein dürften hiervon somit auch Gesellschafter-, Treuhand- und Stimmrechtsvereinbarungen. Für juristische Personen, die an einem organisierten Markt im Sinne des Wertpapierhandelsgesetzes notiert sind, gelten jedoch Ausnahmen.

Das Register ist ein Portal, über das Dokumente aus anderen öffentlich zugänglichen elektronischen Registern (insbesondere Handelsregister) abrufbar sind.  Eine Meldung an das Transparenzregister wird verlangt, soweit sich der wirtschaftlich Beteiligte nicht aus den übrigen Registern ergibt.

Juristische Personen des Privatrechts und eingetragene Personengesellschaften haben die erforderlichen Angaben von den wirtschaftlich Berechtigten einzuholen, aufzubewahren, auf dem aktuellen Stand zu halten und dem elektronischen Transparenzregister unverzüglich mitzuteilen. Bei späteren Änderungen haben sie unverzüglich erneut zu melden. Verwalter von Trusts (Trustees) mit Wohnsitz oder Sitz in Deutschland trifft die gleiche Verpflichtung. Mit den Mitteilungspflichten korrespondiert die Obliegenheit der wirtschaftlich Berechtigten, die relevanten Informationen und jede Änderung unverzüglich zur Verfügung zu stellen.

Die Mitteilungen haben erstmals bis zum 01. Oktober 2017 an das Transparenzregister zu erfolgen. Wer diesen Verpflichtungen vorsätzlich oder leichtfertig nicht nachkommt, handelt ordnungswidrig, was mit einer Geldbuße bis zu einer Million Euro oder einer Geldbuße bis zum Zweifachen des aus dem Verstoß gezogenen wirtschaftlichen Vorteils geahndet werden kann.

Fazit: Die Einführung des Transparenzregisters wird deutschen Unternehmen und deren vertretungsberechtigten Personen künftig einige Sorgen mehr bereiten und zu Spannungen zwischen Geschäftsführung und Anteilseignern führen. Aus legitimen Zwecken kann es (bisher) angezeigt gewesen sein, auch intern über wirtschaftliche Beteiligungen und Kontrollrechte Stillschweigen zu bewahren. Die Geschäftsführung muss nun aber ihren Anteilseignern gleichsam „auf den Füßen stehen“, um selbst nicht die leichtfertige Verletzung von Meldepflichten und einer damit verbundenen Ordnungswidrigkeit zu riskieren.

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Neues zur Gesellschafterliste – Weitere Pflichten für die Geschäftsführung

Am 26. Juni 2017 ist das Gesetz zur Umsetzung der vierten EU-Geldwäscherichtlinie in Kraft getreten. Neben der Einrichtung eines elektronischen Transparenzregisters werden durch das Gesetz u.a. auch die Vorschriften über die Gesellschafterliste einer GmbH verschärft, um die Identifikation der Gesellschafter zu erleichtern. Dies bedeutet im Gegenzug weitere Pflichten für die Geschäftsführung, die Änderungen nachzuhalten haben und zum Handelsregister anzumelden haben.
Die Geschäftsführer haben nach den Vorschriften des GmbH-Gesetzes unverzüglich nach Wirksamwerden jeder Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung eine von ihnen unterschriebene Liste der Gesellschafter mit den gesetzlichen Pflichtangaben zum Handelsregister einzureichen. Hat ein Notar an Veränderungen mitgewirkt, so ist er verpflichtet, die Liste anstelle der Geschäftsführer zu unterschreiben und zum Handelsregister einzureichen.
Ist ein Gesellschafter selbst eine Gesellschaft, so sind bei eingetragenen Gesellschaften in die Liste nunmehr deren Firma, Satzungssitz, zuständiges Register und Registernummer aufzunehmen, bei nicht eingetragenen Gesellschaften (wie z.B. einer BGB-Gesellschaft/GbR) deren jeweilige Gesellschafter unter einer zusammenfassenden Bezeichnung mit Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort.
Hieraus folgt auch, dass zukünftig eine anzuzeigende Veränderung automatisch auch dann vorliegt, wenn ein Gesellschafterwechsel innerhalb einer an einer GmbH beteiligten GbR stattfindet. Eine Ausnahme für Publikumsgesellschaften ist – so die Gesetzesbegründung – nicht vorgesehen. Bei solchen würde ein Notar nicht mitwirken, da GbR oder KG-Anteile privatschriftlich übertragen werden können.
Nach der Gesetzesbegründung gelten die Neuregelungen für die Aufnahme einer Gesellschaft in die Gesellschafterliste ausdrücklich auch für Auslandsgesellschaften.
Diese Änderung des GmbH-Gesetzes ist am 26. Juni 2017 in Kraft getreten. Die neuen Regelungen für „Altlisten“ gelten aber erst im Falle einer Veränderung nach diesem Datum, d.h., gesetzeskonforme Altlisten genießen Bestandsschutz.
Fazit: Soweit bei Änderungen im Gesellschafterbestand ein Notar mitwirkt, ändert sich für die Geschäftsführer einer GmbH nicht viel. Sie müssen jedoch künftig verstärkt darauf achten, ob Änderungen erfolgen, wenn Gesellschafter deutsche, nicht eingetragene Gesellschaften (wie die GbR) oder ausländische Gesellschaften sind. Denn hier kann ein deutscher Notar kein wachsames Auge auf Veränderungen haben.

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Haftung und Strafbarkeit nach der Business Judement Rule (§ 93 AktG, § 266 StGB)

Als  Gegengewicht  zur  Erleichterung  der  Aktionärsklage in §§ 147, 148 AktG hat der Gesetzgeber die sogenannte „Business Judgement Rule“ aus dem angloamerikanischen  Recht  im  deutschen  AktG kodifiziert. Hintergrund war es, die bisherige Rechtslage des § 93 Abs. 1 AktG, wonach die Vorstandsmitglieder bei  ihrer  Geschäftsführung  die  „Sorgfalt  eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters“ anzuwenden haben, zu konkretisieren. Dies auch vor dem Hintergrund, dass eine  schuldhafte  Verletzung  dieser  Pflicht grundsätzlich zu  einer  Schadensersatzpflicht  des  jeweiligen Vorstandsmitglieds nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG führt und dieser nach der Beweislastregelung in § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG in der Regel zur Darlegung eines pflichtgemäßen Handelns verpflichtet ist.

Das  pflichtwidrige  Verhalten  eines Vorstandsmitglieds wird nämlich zunächst vermutet. Zur Abwendung seiner Ersatzpflicht muss das jeweilige Vorstandsmitglied dann im Streitfall selbst nachweisen, dass er die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften  Geschäftsleiters  angewandt  hat. In  seiner  hierzu  grundlegenden  Entscheidung „ARAG/Garmenbeck“  vom  21.04.1997  (Az.: II ZR 175/95) hat der Bundesgerichtshof statuiert, dass dem Vorstand im Rahmen seiner unternehmerischen Entscheidungen  ein  weiter  unternehmerischer Ermessensspielraum  zuzubilligen  ist.  Lediglich Entscheidungen, die nicht das Wohl der Gesellschaft berücksichtigen und auf einer nicht ausreichenden  Informationsgrundlage  des Vorstands  getroffen  sind,  stellen  eine  solche  Sorgfaltspflichtverletzung  dar. Im September 2005 hat der Gesetzgeber den folgenden Wortlaut in § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG ergänzt und damit den Versuch unternommen, die Haftungsmaßstäbe zu konkretisieren:

„Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied  bei  einer  unternehmerischen Entscheidung vernünftiger Weise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln.“

Nach § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG wurde die aus dem amerikanischen Recht bekannte Rechtsfigur des  „Safe  Harbour“  in  das  Deutsche  Recht  eingeführt. Zwischenzeitlich hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 12.10.2016 (Az. 5 StR 134/15; siehe auch Geissler, GWR Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht 2017, Seite 9) bestätigt, dass die Einhaltung der Business Judement Rule ebenfalls eine Strafbarkeit nach § 266 StGB ausschließt. Gleichzeitig stellt ein Verstoß gegen die Business Judgement Rule „stets“ eine evidente Pflichtverletzung dar.

Beabsichtigt war also, den Organmitgliedern im Vorhinein aufzuzeigen, unter welchen Voraussetzungen in keinem Fall eine Pflichtverletzung erreicht ist. Leider wurde die Übernahme unbestimmten Rechtsbegriffe nicht vermieden, sodass die Rechtssicherheit wieder einmal der Rechtssprechung überlassen wurde. Letztlich  enthält die Business Judement Rule keine wesentlichen Abweichungen von selbstverständlichen Rechtsgrundsätzen. Eine  große Handlungssicherheit  konnte  den  Vorständen  der deutschen Aktiengesellschaft mit der Inkorporation der  Business  Judgement  Rule  in  §  93  Abs.  1 Satz 2 AktG nicht an die Hand gegeben werden. Vielmehr sieht die Business Judement Rule Idealvorstellungen vor, welche keinesfalls einzelfalltauglich sind.

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Neue Hinweispflichten von Unternehmen zur außergerichtlichen Streitbeilegung: Anpassung der Website und AGB erforderlich?

Ab dem 01.02.2017 sind Unternehmen,

 

  • die mehr als 10 Mitarbeiter beschäftigen,
  • die eine Website unterhalten oder
  • die Allgemeine Geschäftsbedingungen verwenden,

 

nach § 36 VSBG dazu verpflichtet, Verbraucher über die Möglichkeit der Teilnahme an Streitbeilegungsverfahren bei der zuständigen Verbraucherschlichtungsstelle zu informieren. Die Verbraucherschlichtungsstellen führen auf Antrag eines Verbrauchers Schlichtungsverfahren im Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Ausführung von Verbraucherverträgen durch.

 

Jedoch auch Unternehmen, die ausschließlich mit Unternehmen Vertragsbeziehungen unterhalten (B2B-Bereich), sollten überlegen, ob sie den Informationspflichten des § 36 VSBG vorsorglich nachkommen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn sich aus dem Webauftritt bzw. den AGB nicht eindeutig und gut erkennbar ergibt, dass sich das Angebot ausschließlich an Unternehmer und eben nicht an Verbraucher richtet. Zur Klarstellung kann in diesem Falle im Impressum und den AGB der Hinweis aufgenommen werden, dass sich das Angebot nicht an Verbraucher bzw. ausschließlich an Unternehmer richtet.

 

Besteht eine Verpflichtung oder erklärt das Unternehmen die Bereitschaft zu einer Teilnahme am Streitbeilegungsverfahren, muss auf die zuständige Verbraucherschlichtungsstelle unter Angabe von Website und Anschrift der Stelle hingewiesen werden. Die zuständigen Schlichtungsstellen können z. B. unter:

 

https://www.bundesjustizamt.de/DE/SharedDocs/Publikationen/Verbraucherschutz/Liste_Verbraucherschlichtungsstellen.html?nn=7709020

 

eingesehen werden. Für die meisten Unternehmen (ausgenommen sind zur Zeit nur bestimmte Branchen wie z. B. Banken, Versicherungen, Energie, Telekommunikation) ist die allgemeine Verbraucherschlichtungsstelle des Zentrums für Schlichtung e. V. (www.verbraucher-schlichter.de; Straßburger Straße 8, 77694 Kehl) zuständig.

 

Im Falle eines Verstoßes gegen § 36 VSBG drohen – wie so häufig – kostenpflichtige Abmahnungen der Wettbewerber und Verbraucherverbände, die mitunter jetzt schon „in den Startlöchern sitzen“, um ab Geltung der neuen Hinweispflichten ab dem 01.02.2017 tätig werden zu können.

 

Nach § 36 VSBG muss der Verbraucher des Weiteren sowohl auf der Website, als auch in den AGB darüber informiert werden, ob das jeweilige Unternehmen aufgrund gesetzlicher oder vertraglicher Verpflichtung oder einem freiwilligen Entschluss an einem Streitbeilegungsverfahren teilnimmt. Gesetzliche Verpflichtungen bestehen aktuell nur für wenige Branchen, etwa für Energieversorgungsunternehmen.

 

Unternehmen, die einem Streitbeilegungsverfahren nicht beitreten möchten bzw. deren Angebot sich nicht an Verbraucher richtet, sollten auf ihrer Website (z.B. im Impressum)und in den AGB z. B. folgenden Hinweis aufnehmen:

 

„Es erfolgt keine Teilnahme an Streitbeilegungsverfahren vor einer Verbraucherschlichtungsstelle.“

 

Unternehmen, die zur Teilnahme an Streitbeilegungsverfahren verpflichtet oder hierzu freiwillig bereit sind, können dies z. B. wie folgt mitteilen:

 

„Wir nehmen an Streitbeilegungsverfahren bei der zuständigen Verbraucherschlichtungsstelle

X, Anschrift, Website

teil.“

 

Ob sich die Streitschlichtung, die einem Mediationsverfahren ähnelt, in der Praxis bewährt, wird sich zeigen. Den Parteien steht der Gerichtsweg im Falle des Scheiterns einer Streitbeilegung in jedem Fall weiterhin offen. Unabhängig vom Ausgang des Streitbeilegungsverfahrens trägt die Kosten hierfür – in Form eines angemessenen Entgelts, § 23 VSBG – jedoch nahezu immer ausschließlich das Unternehmen. Die Entscheidung, ob eine freiwillige Teilnahme am Schlichtungsverfahren erklärt wird oder nicht, sollte daher unter Berücksichtigung der individuellen Situation des Unternehmens (Anteil an Verbrauchergeschäften, Art der Produkte bzw. Leistungen, Art und Umfang der Streitigkeiten mit Verbrauchern in der Vergangenheit) entschieden werden.

 

Zuletzt möchten wir darauf aufmerksam machen, dass im Falle einer tatsächlichen Auseinandersetzung mit einem Verbraucher, die zwischen den Parteien nicht gelöst werden konnte, weitere Informationspflichten nach § 37 VSBG bestehen. Der Unternehmer ist dann verpflichtet, den Verbraucher nunmehr direkt in Textform über die zuständige Schlichtungsstelle (nebst Anschrift etc.) sowie die vorhandene oder nicht vorhandene Bereitschaft oder Verpflichtung, an einer Schlichtung teilzunehmen, zu informieren.

 

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Schriftform ade – Unwirksamkeit von Schriftformklauseln in Verbraucher-AGB

Zum 01.10.2016 tritt eine gesetzliche Änderung in Kraft, wonach die bislang gängigen Schriftformklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die gegenüber Verbrauchern angewendet werden, nicht mehr wirksam vereinbart werden können. Konkret betrifft die Gesetzesänderung Klauseln, die für bestimmte Erklärungen des Vertragspartners (wie Kündigungen, Mängelanzeigen etc.) die Schriftform verlangen. Diese Klauseln verlieren ihre Wirksamkeit, so dass wichtige Erklärungen, wie z.B. Kündigungen, dann auch mündlich ausgesprochen werden können. Erhebliche Erschwernisse in der Beweisführung sind damit vorprogrammiert. Darüber hinaus drohen bei der Verwendung fehlerhafter AGB auch Abmahnungen und im schlimmsten Falle  Schadenersatzansprüche von Wettbewerbern. Es ist allerdings möglich, für solche Erklärungen in Zukunft zumindest die sogenannte „Textform“ (etwa Email, Fax) zu verlangen. Zur Vermeidung der nachteiligen Rechtsfolgen sollten „alte“ Schriftformklauseln sollten daher kurzfristig der neuen Rechtslage angepasst werden.

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Haftungsausschluss bei Verkauf „wie besichtigt“?

Nicht nur bei Gebrauchtverkäufen ist der Hinweis „gekauft wie besichtigt“ eine gängige Formulierung, mit der versucht wird, die Haftung für mögliche Mängel vollständig auszuschließen. Auch im Neuwarenvertrieb, etwa von  größeren Maschinen/Anlagen, werden Besichtigungsklauseln gerne genutzt.

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In einer aktuellen Entscheidung hat der BGH nun noch einmal dargelegt, welche Bedeutung der Haftungsbeschränkung „wie besichtigt“ zukommt. In dem konkreten Fall hatte der Kläger von dem beklagten Verkäufer eine Drehmaschine zum Kaufpreis von EUR 55.000,- „im Zustand…wie besichtigt“ erworben. Die Maschine hatte der Kläger einige Tage vor Erwerb im Lager des Verkäufers besichtigt. Funktionstests oder Probeläufe fanden in diesem Termin jedoch nicht statt. Wie sich nach Erwerb der Maschine herausstellte, war diese tatsächlich nicht in der Lage, Werkstücke zu bearbeiten, die von einer solchen Maschine üblicherweise hätten bearbeitet werden müssen. Der Käufer verlangte Rückabwicklung des Vertrages – zu Recht, wie auch der BGH in seinem Urteil ausführt.

 

Eine Sache weist dann einen (kaufrechtlich relevanten) Mangel auf,

  • wenn sie nicht über die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit verfügt oder
  • wenn sie sich nicht für die gewöhnliche Verwendung, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist, eignet

 

In dem von dem BGH zu entscheidenden Fall war klar, dass die erworbene Drehmaschine nicht in der Lage war, die für eine solche Maschine üblicherweise vorgesehenen Werkstücke zu bearbeiten. Die Maschine war also mangelhaft. Dem Käufer hätten nach den gesetzlichen Regelungen die üblichen Gewährleistungsansprüche zugestanden. Konnten diese durch den Vermerk „wie besichtigt“ wirksam ausgeschlossen werden?

Nach Auffassung des BGH war dies nicht möglich. Haftungsausschlüsse seien – da sie die gesetzlichen Haftungsregelungen beschränken – grundsätzlich eng auszulegen. Knüpfen Gewährleistungsausschlüsse durch die Bezeichnung „wie besichtigt“ an eine vorangegangene Besichtigung an, beziehen sie sich somit

 

in aller Regel nur auf bei der Besichtigung wahrnehmbare, insbesondere sichtbare Mängel“

 (BGH, Urteil v. 06.04.2016 – VIII ZR 261/14).

 

Wird also während des Besichtigungstermins keine Funktionsprüfung vorgenommen, besteht die Haftung für Funktionsmängel, die erst im laufenden Betrieb erkennbar werden, fort.

 

Auch unterliegen dem Haftungsausschluss auch nicht zwingend alle sichtbaren Mängel. Wird die Besichtigung durch den sachunkundigen Käufer durchgeführt, kann nicht erwartet werden, dass dieser alle Mängel entdeckt, die ggf. ein Sachverständiger bei einer Sichtprüfung hätte erkennen können. Bei der Auslegung des Haftungsausschlusses kommt es somit grundsätzlich darauf an, wer die Besichtigung vorgenommen hat.

 

Die Besichtigungsklausel ist somit ein eher „wackeliges Vehikel“, wenn es um die Vereinbarung umfassender, wirksamer Haftungsausschlüsse geht. Wer dennoch mit einer entsprechenden Klausel arbeiten möchte, sollte überlegen, eine Besichtigung durch eine sachkundige Person zu verlangen, bei der gleichzeitig Funktionstests durchgeführt werden.

 

 

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